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Les infractions contre l'État, la Nation et la paix publique
291 L'octroi d'un avantage injustifié. Selon l'article 432-14 du Code pénal, le favoritisme est ainsi le fait
de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié. Le comportement de l'auteur de
l'infraction est ici entendu largement. D'abord, le texte incrimine autant la tentative que la consommation.
Ensuite, ce texte ne détaille pas les comportements interdits, ce qui permet d'en réprimer les
formes les plus diverses. Il s'agira, par exemple, d'influencer la commission d'appel d'offres afin que
celle-ci attribue un marché d'études, de vicier la procédure d'appel d'offres par des irrégularités, afin
de passer à la procédure de marché négocié, pour permettre une préférence locale, ou encore de
demander à des dirigeants d'entreprises de déposer des offres de couverture, simulant une proposition
concurrente pour faire apparaître une autre entreprise comme mieux disante104
sera constitué dans le fait, pour un élu, de recourir à la procédure d'urgence, afin de limiter les offres et
de favoriser les offres déposées par ses adjoints105
.
II. L'élément moral du favoritisme
292 Intention. Le favoritisme est une infraction intentionnelle, conformément au principe posé par
l'article 121-3 alinéa 1er du Code pénal, et la Cour de cassation le rappelle parfois106
. Pour autant, la jurisprudence
se montre ici relativement sévère, puisque la chambre criminelle a jugé que l'élément intentionnel
du délit prévu par l'article 432-14 du Code pénal est caractérisé par l'accomplissement, en
connaissance de cause, d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour
objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations
de service public107
. Ce faisant, cette formule rappelle celle qui est utilisée par la jurisprudence pour les
anciens délits matériels, selon laquelle la violation d'une obligation législative ou réglementaire en
connaissance de cause implique l'intention coupable de son auteur. Aussi, on est proche d'une
présomption d'élément moral, spécialement lorsque la violation émane d'un élu, dans la mesure où la
connaissance de cause est automatique car nul n'estcensé ignorerla loi. Pourautant, cette interprétation
jurisprudentielle n'a pas donné lieu à un renvoi devant le Conseil constitutionnel. La Cour de
cassation interrogée par voie de QPC sur la compatibilité de son interprétation avec les articles 8 et 9
de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen a estimé que « la question posée ne présente
pas, à l'évidence un caractère sérieux, dès lors que la personne ayant accompli un acte contraire aux
dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des
candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, si elle ne saurait se prévaloir
d'une ignorance de ces dispositions pour justifier son comportement, n'est pas déclarée responsable
du délit à la condition qu'elle démontre, conformément aux prévisions de l'article 122-3 du Code pénal,
avoir cru, par une erreur de droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, avoir pu légitimement accomplir
l'acte, ce qui laisse subsister l'élément moral exigé par l'article 121-3 du même code »108
.En outre,aucun
dol spécial n'est exigé, alors que la lettre de l'article 432-14 du Code pénal (qui vise le fait de « procurer
ou de tenter de procurer un avantage à autrui ») pouvait laisser qu'un tel dol spécial était nécessaire109
.
. Demêmele favoritisme
104. Cass. crim., 16 nov. 2011, nº 11-80433, Dr. pén. 2012, comm. 29, obs. Véron.
105. Pour des illustrations des différentes formes du délit de favoritisme, cf. not. F. LINDITCH, Un an de droit des marchés publics, Dr. pén. 2008,
chron. nº 8.
106. Cass. crim., 14 janv. 2004, Bull. crim.,nº 11.
107. Cass. crim., 14janv. 2004, préc.
108. Cass. crim., QPC, 23 juill. 2014 : inédit ; Gaz. Pal. 19-21 oct. 2014, p. 30, note DREYER ; Dr. pénal 2014, nº 124, obs. M. VÉRON.
109. Cass. crim., 14janv. 2004, préc.
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