Précis Domat - Droit comparé - 1re - 461

LA MÉTHODE FONCTIONNELLE
« téléologie illégitime »262
est commode pour ceux qui entendent trouver des équivalences
fonctionnelles, le critère permettant de caractériser cette équivalence étant
lui-même flou.
L'ensemble rejaillit sur l'appréciation des différences de technique juridique
repérées en amont : comme l'écrivent Zweigert et M. Kötz, une différence de
cette nature cesse d'être « alarmante »263
chaque droit parvient sont semblables. En somme, l'équivalence fonctionnelle
rend les différences plus acceptables.
552 « Meilleure » solution ou constitution d'un modèle ? - On sait les difficultés
considérables qu'implique la recherche d'une « meilleure » solution au terme de
l'étude comparative264
. La méthode fonctionnelle ne renferme pas de critère per.
La question
, étant précisé qu'à cet
mettant de définir ce qu'est une « meilleure » solution ou ce qu'est le « meilleur »
droit en tant qu'il remplit une fonction répondant au problème posé265
de savoir par rapport à quoi et par rapport à qui le caractère « meilleur » doit être
apprécié demeure sans réponse communément admise266
égard, les généralités sur la justice ou l'amélioration du droit déplacent le problème
plus qu'elles ne le résolvent. À ces difficultés de mise en œuvre viennent s'ajouter
celles concernant la démarche dans son principe, soit que l'on considère que la
notion d'un « meilleur » droit est en soi fallacieuse267
, est empreinte d'une forte subjectivité269
et qu'il convient donc de
et quelquefois de
s'en débarrasser, soit que l'on considère que la démarche, mue par une ambition
normative évidente268
chauvinisme270
.
Ce rappel des difficultés montre combien cette étape de la comparaison est
orientée. L'effet de distorsion en faveur des similitudes qui se produit à ce stade
se comprend à la lumière de la finalité poursuivie par la recherche d'une « meilleure
» solution. Il faut commencer par rappeler que les fonctionnalistes ont conscience
des différences techniques qui séparent les droits même s'ils entendent ne
pas s'y arrêter. Dans les comparaisons fonctionnelles, l'exposé de l'identité ou de
■ 262. R. Hyland, Gifts. A Study in Comparative Law, op. cit., p. 78.
■ 263. K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, op. cit., p. 399.
■ 264. V. supra nº 520.
■ 265. V. supra nº 520.
■ 266. V. G. Frankenberg, Comparative Law as Critique, op. cit., p. 58 et p. 232 ; R. Michaels, « The
Functional Method of Comparative Law », op. cit., p. 380.
■ 267. V. J. Carbonnier, « L'apport du droit comparé à la sociologie juridique », op. cit., p. 77-78, qui
déplore entre autres le fait qu'une loi étrangère n'est trop souvent « réputée meilleure que parce qu'elle
est plus récente » ; P. Legrand, « Comparative Legal Studies and the Matter of Authenticity », op. cit.,
p. 448.
■ 268. V. supra nº 530.
■ 269. V. supra nº 541.
■ 270. V. par ex., K. G. C. Reid, M. J. de Waal, R. Zimmermann, « Comparative Perspectives », in
K. G. C. Reid, M. J. de Waal, R. Zimmermann, (eds), Mandatory Family Protection, op. cit., p. 740, spéc.
p. 776 et la mention faite aux travaux respectifs des Law Commissions anglaise et écossaise, chacune d'elle
concluant à la supériorité de son propre système ; K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative
Law, op. cit., p. 362, qui déclarent à propos du régime juridique de l'offre de contrat que l'on est « forcé de
conclure que sur ce point, le système allemand est le meilleur ». V. à propos de ce dernier exemple, les
remarques critiques de J. Hill, « Comparative Law, Law Reform and Legal Theory », op. cit., p. 105 ;
P. Legrand, « Comparative Legal Studies and the Matter of Authenticity », op. cit., p. 394 et s.
Deuxième partie : Les méthodes de la comparaisonjuridique
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s'il apparaît que les résultats auxquels
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