Précis Domat - Droit comparé - 1re - 73

LA CONSTRUCTION DE RAPPORTS DE RESSEMBLANCES ET DE DIFFÉRENCES
principes parce que, précise-t-il, l'application de la règle coupée du principe peut
être source de graves injustices67
,le principle à la recherche duquel il appelle
désigne une justification, un fondement, dont l'énoncé permet la rationalisation
du droit. La différence est profonde avec ceux qui voient dans le principe un type
de norme (de droit positif). Au demeurant, les différences ne sont pas moins nombreuses
entre ceux qui, tout en admettant le caractère normatif du principe et de la
règle, cherchent à définir les ressorts de cette articulation. Parmi les thèses en présence,
on peut citer (en raison de sa notoriété) celle de Dworkin selon qui les règles
sont « applicables dans un style tout-ou-rien » - car elles ont un caractère hypothétique
- tandis que les principes sont de type téléologique. De ce fait, leur application
n'est pas aussi mécanique ; ils « indiquent une raison d'aller dans un sens mais
non pas de prendre nécessairement une décision particulière »68
. Le principe oriente
le juge, dont la décision finale dépendra des circonstances et des autres principes
applicables dans l'affaire. S'il existe une contradiction entre les principes applicables,
le juge les met en balance et cherche à les concilier, au cas par cas, au gré des
intérêts en présence69
. Sous le bénéfice de ces observations,
, le principe de laïcité72
toutes sortes de principes peuvent faire l'objet d'études comparatives, par exemple,
le principe de liberté et ses multiples déclinaisons71
, le principe
de proportionnalité, le principe de sécurité juridique, etc.
76 Notions. - Les notions sont un autre objet fréquent de comparaison. Plusieurs
cas de figure peuvent se présenter - en laissant de côté l'apport (pourtant réel) de la
comparaison au raffinement de la notion de notion, notamment à travers l'étude de
ce que sont les standards73
.
77
Tantôt la comparaison porte sur une notion dont l'existence est reconnue par
tous les droits entrant dans le champ d'étude. Dans cette hypothèse, la comparaison
ne permet pas seulement d'identifier les ressemblances et les différences de sens de
la notion ; elle contribue également à en parfaire la compréhension. La comparaison
n'étant pas seulement un exercice d'observation mais un outil de perfectionnement
■ 67. R. Goff, « The Search for Principle », in W. Swadling, G. Jones, (eds), Essays in Honour of Lord
Goff of Chieveley, Oxford Univ. Press, 1999, p. 313, spéc. p. 320.
■ 68. R. Dworkin, Prendre les droits au sérieux, trad. M.-J. Rossignol et F. Limare, révisée et présentée
par F. Michaut, préf. P. Bouretz, PUF, coll. Léviathan, 1995, p. 82.
■ 69. Ibid., p. 84-85.
■ 70. V. par ex., B. Cardozo, The Nature ofthe Judicial Process, Yale Univ. Press, 1921, p. 31, qui utilise
le mot principle comme une norme induite de cas particuliers susceptible de s'appliquer, par déduction, à
d'autres cas particuliers, ce en quoi il ne se distingue guère de la règle de droit. V. en version française, La
nature de la décision judiciaire, traduit et présenté par G. Calvès, Dalloz, 2011.
■ 71. Exemple : la liberté d'expression (V. par ex., E. Barendt, « Freedom of Expression », in
M. Rosenfeld, A. Sajó, (eds), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford Univ.
Press, 2012, p. 891).
■ 72. V. par ex., T. Rambaud, Le principe de séparation des cultes et de l'État en droit public comparé.
Analyse comparative des régimes français et allemand, préf. J. Morange, LGDJ, 2004.
■ 73. V. par ex., C. Perelman, R. Vander Elst, (dir.), Les notions à contenu variable en droit, Bruylant,
1984.
Première partie : Les objets de la comparaisonjuridique
73
.D'autres façons d'envisager la distinction entre le principe et
la règle existent. La difficulté, dans le cadre d'une comparaison, est de prendre
garde à la diversité des conceptions que dissimule l'emploi d'un même terme et
de repérer d'éventuels glissements de sens70
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