Bibliothèque de droit public - Tome 315 - Le principe d'impartialité de l'Administration - 169

Du « germe infiniment discret » de la règle au principe général du droit

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fonctions (...), le problème insoluble de leur compatibilité », qu'un organe spécialisé
dans la fonction d'accusation a progressivement émergé117.
278.  La permanence de cette organisation de la procédure pénale est importante : au xixe siècle, la Cour de cassation considère que la confusion des fonctions
d'accusateur et de juge est contraire aux « principes de justice éternelle qui ne permettent pas que la même personne soit en même temps accusateur et juge »118, ou
encore que « les fonctions du ministère public sont, par leur nature même, incompatibles avec celles de juge »119. La séparation des fonctions s'est progressivement
-améliorée pour isoler la phase d'instruction, car sa confusion avec la fonction d'accusation fait naître les mêmes doutes quant à l'impartialité de celui qui la mène : « Comment la partie qui avait formulé l'accusation pouvait-elle instruire avec impartialité ?
(...) Quelle devait être l'autorité d'une partie presque toujours passionnée et qui agissait en sa propre cause ? »120. L'interdiction de la saisine d'office apparaît comme un
principe traditionnel du droit, à cette époque121. Si le rattachement de cette organisation de la répression pénale au principe d'impartialité n'est pas systématique en doctrine122, il apparaît progressivement dans toute sa clarté en droit positif.
279.  Cette particularité de la fonction répressive fait émerger un grief de partialité de nature différente, en ce qu'il est totalement fonctionnel : on peut certes
considérer que c'est l'amour propre du juge qui exerce des fonctions d'accusation
qui « est en quelque sorte intéressé à trouver des coupables »123, en ce qu'il est sujet
à « cette fausse honte qui nous attache à nos opinions »124, mais il est malaisé de
117. É.  Mathias, « Le ministère public en Allemagne au xixe siècle », in J.-M. Carbasse (dir.),
op. cit., p. 297, spéc. p. 302.
118. Cass., 30 sept. 1826, Bull. crim. n° 195.
119. Cass., 5 déc. 1850, Bull. crim. n° 410. V. encore Cass., 23 mars 1860, Bull. crim. n° 83.
120. F. Hélie, Traité de l'instruction criminelle ou Théorie du Code de l'instruction criminelle, t. i,
Paris, Plon, 1866, 2e éd., p. 70. En ce qui concerne l'actualité de ce débat, v. D. Coujard, « Le juge
d'instruction, emblème d'une justice bancale », Gaz. Pal., 2014, n° 284, p. 11.
121. Dans sa longue étude sur la séparation des pouvoirs, Artur écrit que « la fonction de juger
ne s'exerce que s'il a été saisi (...). Un des traits caractéristiques de la puissance de juger c'est qu'elle
ne peut s'exercer d'elle-même : la machine jugeante est une machine inerte, passive, dont il est de son
essence d'être passive (...). Le défaut d'initiative est indispensable chez le juge afin qu'il garde
l'indifférence et l'impartialité désirables » (Artur, « Séparation des pouvoirs et séparation des
fonctions », RDP, 1900, t. xiii, p. 214, spéc. pp. 228-229).
122. Un certain nombre d'auteurs se bornent à rattacher cette organisation à l'idée de séparation
des fonctions, sous-tendue par une idée d'efficacité. Toutefois, d'autres auteurs relèvent que
l'impartialité du juge est garantie par le fait que « la liberté d'appréciation et de jugement de celui qui
aura à se prononcer ne soit pas altérée par la crainte de se déjuger » (L. Cadiet et al., op. cit., p. 607).
Jhering notait déjà que la confusion des fonctions impliquée par l'ancienne procédure criminelle
« devait contrarier le devoir d'impartialité » (Jhering, L'évolution du droit (Zweck im Recht), trad. O.
de Meulenaere, sur la 3e éd. allemande, Paris, Marescq, 1901, p. 262). Ainsi, l'impartialité apparaît
comme le « seul fondement véritable du principe séparatiste » (J. Pradel, « Le magistrat qui, en
qualité de membre de la chambre d'accusation a statué sur une requête en nullité, peut-il faire ensuite
partie de la chambre des appels correctionnels ? », D., 1996, p. 259).
123. Dupin, « Législation et histoire du droit », in La Thémis, t. ii, 1820, p. 209, spéc. p. 223. Les
débats au sein du Conseil d'État précédant l'adoption du Code d'instruction criminelle de 1808
abonde également en ce sens, en ce qu'il vise à organiser la procédure de manière à ce qu'on ne puisse
craindre « les préventions qu'une première manière de voir fait naître », car « l'amour-propre » peut
porter le juge à « justifier ses premières démarches » (« Procès-verbaux du Conseil d'État, séance du
4 juin 1808 », in J.-G. Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, t. xiii, Bruxelles, Librairie de
jurisprudence Tarlier, 1836, p. 352, spéc. p. 353).
124. Selon l'expression de Condorcet, qui s'interrogeait sur la question de savoir si la Convention
nationale peut juger le roi : pour le philosophe, la réponse est sans aucun doute négative, en ce que la
Convention serait « à la fois législatrice, accusatrice et juge », ce qui le conduit à se demander de

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