Bibliothèque de droit privé - Tome 598 - L'acte juridique irrégulier efficace - 156

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L'ACTE JURIDIQUE IRRÉGULIER EFFICACE

236. Même le législateur a du mal à se départir de la vision surannée de la
société de fait : il n'est pas parvenu à s'affranchir de la distinction opérée dans
l'ancienne théorie prétorienne entre les tiers de bonne foi et ceux de mauvaise
foi141. Les articles L. 235‑10 du Code de commerce et 1844‑16 du Code civil disposent ainsi que « ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d'une nullité
à l'égard des tiers de bonne foi ». Cette disposition a conduit la doctrine à se
demander si une option était maintenue au profit des tiers de bonne foi leur permettant de choisir entre invoquer la nullité rétroactive de la société ou se prévaloir du maintien des effets du contrat de société pour la période antérieure au
prononcé de son annulation. Cette question majeure n'a toujours pas reçu de
réponse ferme en jurisprudence142. Ainsi que le constatait en 1926 Hémard
(Joseph), qui militait déjà pour la suppression de ce droit d'option143, « sans
admettre toujours la rétroactivité de la nullité, on se laisse encore dominer par
elle144 ». Maintenant que la loi prévoit expressément la non-rétroactivité de l'annulation, il n'y a aucune raison d'ouvrir un droit d'option au profit des tiers de
bonne foi : les effets passés de la société sont maintenus de plein droit erga omnes,
ils ne sont plus fondés sur l'apparence.
Admettre un maintien du droit d'option au profit des tiers de bonne foi semblerait de surcroit contraire aux deuxième et troisième alinéas de l'article 12 de la
directive de 1968 145. Selon le premier de ces deux alinéas, la nullité de la société
irrégulière n'est pas rétroactive ; selon le second « la nullité ne porte pas atteinte
par elle-même à la validité des engagements de la société ou de ceux pris envers
elle ». Aucune exception n'est prévue au profit des tiers de bonne foi qui leur permettrait de déroger à l'absence de rétroactivité de la nullité146. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus ; un État membre qui reconnaîtrait un droit
d'option au profit des tiers de bonne foi serait probablement sanctionné par la
Cour de justice de l'Union européenne. Au-delà de ces arguments techniques, un
tel droit d'option serait inopportun car compliquerait inutilement le régime de
l'annulation des sociétés irrégulières147.
141. À la décharge du législateur, cette distinction figurait dans le projet de directive qui a servi
de source d'inspiration à la loi de 1966, avant d'être finalement retirée dans la directive finale adoptée
en 1968 (J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, op. cit., p. 551, n° 718). Le législateur a toutefois étendu
cette disposition aux sociétés civiles par une loi de 1978, ce que rien ne justifiait.
142. JCl. Sociétés Traité, fasc.  32-30 « Nullité des sociétés : Sanctions des irrégularités de
constitution » par J.‑P. Legros, 24 févr. 2014, n° 234.
143. J. Hémard, Théorie et pratique des nullités de sociétés et des sociétés de fait, 2e éd., Sirey,
1926, n° 536, p. 699 : l'auteur considérait déjà au début du siècle, contre l'opinion alors dominante en
doctrine et en jurisprudence, que « la liquidation d'une société irrégulière se réalise à peu près sur les
mêmes bases que la liquidation d'une société légalement et régulièrement formée, sans qu'il soit
nécessaire de poser une distinction suivant la qualité des tiers ».
144. Ibid., n° 404, p. 529.
145. Les paragraphes  2 et  3 de l'article  12 de la directive de 1968 figurent désormais aux
paragraphes 2 et 3 de l'article 13 de la nouvelle directive de 2009 (V. supra, n° 233, note 127).
146. Les articles 13, § 1, et 3, § 6, de la directive de 2009 prévoient que la décision d'annulation
de la société n'est opposable aux tiers de bonne foi qu'à compter de sa publication. Cela n'a,
toutefois, rien à voir avec ce que prévoient les articles L. 235‑10 du Code de commerce et 1844‑16
du Code civil qui interdisent de manière générale à la société et à ses associés de se prévaloir de la
nullité vis-à-vis des tiers de bonne foi. En effet, d'après les articles précités de la directive, la nullité
est opposable erga omnes, y compris aux tiers de bonne foi, à compter de la publication de la
décision d'annulation.
147. Cela créerait en effet de possibles conflits entre créanciers personnels des associés et
créanciers de la société, les uns pouvant avoir intérêt à solliciter le maintien des effets passés de la

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