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Les politiques jurisprudentielles des cours constitutionnelles

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la forme et le langage légitimes de l'action politique. Ce phénomène fut particulièrement visible durant les crises récentes
rencontrées par les démocraties européennes, crise économique
et financière au début des années 2010, crise migratoire en 20142015, crise sanitaire en 2019-2020. Dans l'une des premières
décisions rendues à propos des mesures prises pour lutter contre
le coronavirus, la Cour constitutionnelle allemande, saisie sur
requête individuelle contre une décision du tribunal administratif
de Hesse prise en référé, est interrogée sur le fait de savoir si
les mesures d'interdiction de rassemblement dans les lieux de
cultes prises par les autorités publiques sont compatibles avec
la liberté religieuse ; la Cour estime, non sans avoir souligné le
caractère fondamental de la liberté de pratiquer le culte - notamment en pleine période de Pâques - que la mesure d'interdiction
nécessite « un contrôle strict et continu de sa proportionnalité
sur la base des connaissances actuelles » ; après avoir pratiqué le
« triple test de proportionnalité » à la mesure contestée et ayant
considéré que l'absence d'interdiction comportait plus de dangers
pour les membres des églises et, plus largement, pour la population, la cour estime que la protection contre la maladie « prime
actuellement » sur la protection du droit fondamental qu'est la
liberté religieuse ; elle valide en conséquence la mesure d'interdiction après un raisonnement de type juridictionnel (décision
n° 24/2020 du 10 avril 2020). L'emprise du droit sur la politique
par l'action des juges confirme la liaison entre démocratie et État
de droit, qui n'est d'ailleurs pas l'État de n'importe quel droit
mais celui dans lequel les gouvernants sont tenus de respecter le
droit supérieur sous le contrôle des juges. Elle conduit parfois
les observateurs à considérer cette évolution comme la victoire
du droit sur le politique, où comme le souligne un observateur
à propos de l'Allemagne, que cette dernière « tend à être plus
un État de droit qu'une véritable démocratie »1. Peut-être parce
que la portée de cette double constitutionnalisation n'est pas
appréciée à sa juste mesure.

1. Michel Fromont, « République Fédérale d'Allemagne, l'État de droit »,
RDP 1984, p. 1203.



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