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Les politiques jurisprudentielles des cours constitutionnelles
■■ La portée de la transformation

La constitutionnalisation du droit ne doit pas se comprendre
comme la perte d'identité des différentes disciplines juridiques.
Chacune garde son originalité, ses références, ses techniques,
ses notions, ses procédures ; seule est « perdue » la maîtrise des
principes qui fondent et informent la matière. La préoccupation
première de chaque branche du droit était autrefois de justifier
son autonomie par rapport aux autres en revendiquant la spécificité de ses bases ; aujourd'hui, ses bases sont, pour toutes les
branches juridiques, les mêmes, celles que les cours constitutionnelles tirent de leur interprétation de la constitution. Mais
sur ces bases constitutionnelles communes, chaque discipline
peut se développer conformément à sa logique propre. D'autre
part, et ce point est important, ces bases ne sont pas imposées
par voie d'autorité et de l'extérieur par les juridictions constitutionnelles. Elles sont le plus souvent reprises par le travail
de formulation préalable effectuée par chaque discipline, l'intervention des cours consistant parfois à les redéfinir, toujours
à leur donner la qualité constitutionnelle. Pour rendre compte
de cette relation de dialogue entre le droit constitutionnel et
les autres branches du droit, les Italiens ont même inventé une
doctrine, celle dite du « droit vivant ». Gustavo Zagrebelsky1
explique ainsi que lorsque la cour constitutionnelle italienne se
livre à une interprétation de la constitution, elle prend régulièrement en considération les interprétations données par la Cour
de cassation ou le Conseil d'État ; la cour n'abdique pas cependant son propre pouvoir d'interprétation : elle apprécie si celle
des juges ordinaires est « consolidée » par une jurisprudence
constante ou au contraire « hésitante », critiquée par la doctrine,
contestée par d'autres juges... ; et, selon le cas, elle n'hésite
pas à « proposer » sa propre interprétation qui elle-même peut
évoluer en fonction de l'accueil qui lui sera réservé par les juridictions ordinaires. Dans ce travail de construction des bases des
différentes branches du droit, les juges constitutionnels italiens
- mais l'observation peut être étendue à l'ensemble de leurs
1. Gustavo Z agrebelsky , « La doctrine du droit vivant », AIJC,
Economica, 1986, p. 55.

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