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Le développement de la justice constitutionnelle en Europe

une signification ; les connaître est donc un acte simple puisqu'il
suffit au juge de les lire, éventuellement, en cas de difficulté, de
se référer aux travaux préparatoires ou à l'intention des auteurs ;
et juger est en conséquence un geste mécanique puisqu'il s'agit
d'appliquer un texte possédant en lui-même une signification
objective. Le juge est ici « bouche de la constitution » ; il n'invente rien, ne crée pas la norme, sa puissance de juger est en
quelque sorte nulle pour reprendre les termes de Montesquieu.
Dans cette conception, la question de la légitimité de la justice
constitutionnelle ne se pose pas dans la mesure où l'opération
de contrôle est neutre : les cours appliquent une norme dont elles
ne sont pas à l'origine, dont le sens est préalablement déterminé
et qui s'impose à elles.
Pour d'autres au contraire, les dispositions constitutionnelles
sont seulement des marques sur du papier ; autrement dit, elles
n'ont pas de signification objective qui déterminerait à coup sûr
le contenu de la loi et, le cas échéant, le contenu de la décision
du juge. Tout énoncé peut recevoir plusieurs significations. Un
seul exemple : le principe de l'égalité de traitement entre hommes
et femmes a longtemps « signifié » en France la reconnaissance
à ces dernières de droits particuliers comme l'interdiction du
travail de nuit dans l'industrie ; ce même principe a « signifié »
pour la Cour de justice de Luxembourg (arrêt du 25 juillet 1991)
qu'hommes et femmes devaient être soumis au même traitement,
ce qui condamne l'interdiction du travail de nuit pour les femmes
(le législateur français modifiant alors sa position, en adoptant
la loi du 9 mai 2001, pour se mettre en conformité avec le droit
de l'Union européenne). Le juge doit, avant et pour rendre sa
décision, déterminer le sens du texte constitutionnel ; or, comme
celui-ci peut en accueillir plusieurs, déterminer un sens c'est
choisir entre plusieurs significations possibles, c'est en écarter
certaines et en retenir une. Muni de ce texte dont il a lui-même
arrêté le sens, le juge doit ensuite le confronter à la loi ou à un
cas d'espèce dans lequel l'énoncé constitutionnel connaît une
application particulière ; et à nouveau s'impose à lui la nécessité
d'établir la signification des différentes dispositions législatives
ou des actes juridiques qui lui sont présentés. La faculté de juger
exige donc un « talent particulier » pour reprendre l'expression

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