Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 102

102 LE CONTRAT AU XXIE SIÈCLE

normatif que la doctrine française connaît de longue date, sans pour autant
lui avoir accordé assez d'importance jusqu'à présent. Depuis le Code civil,
le droit français a l'expérience de ce qu'il désigne comme des clauses, mais
sans en avoir examiné la singularité, notamment par des études doctrinales
approfondies.
L'avenir de l'environnement contractuel étant incertain, les rédacteurs de
contrats ne peuvent plus guère établir de réseau d'obligations déterminées
à l'avance, figées en raison d'une rencontre des volontés originaire
- contrairement à ce qui se faisait dans la tradition française. S'il n'y a pas
d'énoncé d'obligations, à titre exclusif ou même principal, de quoi ces
contrats nouveaux sont-ils donc constitués, qui leur permette de prétendre
gouverner les incertitudes de l'avenir ? On l'a relevé plusieurs fois, et un
examen rapide de n'importe quel contrat actuel le démontre à l'envi : on
y trouve des clauses en très grand nombre, dont la succession est censée
encadrer la diversité des situations à venir pour prévoir une réponse normative émanant de la volonté des parties. Cette surabondance des clauses
étonne, et oblige à interroger la singularité normative de cette étrange
notion.
Ce qui n'est d'ailleurs pas facile, car le terme est employé en droit français
sans rigueur excessive, à la façon d'une commodité de langage. Elle désignerait toute stipulation produisant un effet juridique, dont la particularité
serait d'être dénommée. L'étymologie du mot suggère une autre approche,
de nature formelle : la dénomination s'attache à une disposition qui se renferme sur elle-même, de sorte que l'analyse peut aisément l'isoler41. Ce qui
suggère d'ailleurs une troisième approche : parce que la disposition est isolable, elle est souvent détachable du reste du contrat contrairement à tout
ce qui constitue l'accord de base, le bargain42. La clause est donc, en droit
français, une sorte de modalité substantielle visant à produire un effet
41. C'est en ce sens que l'article 884 ancien du Code civil exprimait, en matière de garantie du
partage : « La garantie n'a pas lieu, si l'espèce d'éviction soufferte a été exceptée par une
clause particulière et expresse de l'acte de partage ». De même, on peut rappeler l'usage du
mot dans les règles relatives à la preuve, contenues dans le petit guide-âne des anciens articles 1156 à 1164 : « lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre
dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en
pourrait produire aucun » (art. 1157) ; « on doit suppléer dans le contrat les clauses qui y
sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées » (art. 1160) ; « toutes les clauses des
conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte
de l'acte entier » (art. 1161).
42. Depuis quelques années, la diversité des clauses pratiquées dans le droit interne fait l'objet de
certains examens doctrinaux. En ce sens, Fr. BUY, M. LAMOUREUX, J. MESTRE et J.-Chr. RODA, Les
principales clauses des contrats d'affaires, 2e éd., LGDJ, 2018 ; W. DROSS, Clausier. Dictionnaire des
clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, 3e éd., LexisNexis, 2016. Ces
rares ouvrages décrivent les clauses nommées sans signaler la singularité du procédé normatif. D'un point de vue plus conceptuel : v. G. HELLERINGER, Les clauses contractuelles : Essai de

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