Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 104

104 LE CONTRAT AU XXIE SIÈCLE

et conditions45, clauses et stipulations46, clauses et conventions47. Sans
compter l'usage constant de la locution « sauf clause contraire », qui signale
toute stipulation revenant sur une règle supplétive. Ensuite, parce que les
clauses évoquées sont susceptibles de s'insinuer dans toutes les phases du
contrat, une fois que la formation en est acquise : exécution, interprétation,
sanctions de l'inexécution, après-contrat... En outre, elles peuvent aussi
bien emporter des effets inter partes, que des conséquences pour les tiers.
À cet égard, il importe d'insister sur la possibilité pour les clauses d'influer
sur les pouvoirs du juge du contrat, ce qui n'a rien qui aille de soi48.
Telle qu'elle est appréhendée par le droit français, la clause renvoie ainsi à
une signification faible ; à tout le moins, l'usage du mot est peu soutenu, et
plutôt orienté vers une désignation formelle. On en prendrait volontiers
pour preuve cette sanction qu'est la clause réputée non écrite : elle peut être
appliquée à n'importe quel fragment contractuel, nommé ou non, dès
lors que le découpage formel en est possible, comme l'éradication.
On pourrait continuer longtemps ces incertaines réflexions sur les clauses
connues du droit français, tout en manquant le fait que les clauses
employées par l'ingénierie contractuelle sont différentes dans leur aspect,
et peut-être même dans leur fonction. S'il y a là un concept aux traits plus
fermes, il reste encore à le définir.
60. Examen du rôle des clauses dans l'ingénierie contractuelle. Pour évoquer le
rôle de modalité des clauses contractuelles, on a pu les considérer comme
des fragments contractuels concourant au processus d'ensemble, à la façon
dont les pièces distinctes d'un moteur sont affectées à des fonctions particulières. Une comparaison plus adéquate les verrait aussi bien comme les
multiples programmes élémentaires qui participent d'un logiciel d'ensemble : chacun d'eux dispose d'une force opératoire précise, tandis que
leur succession construit le contrat comme un assemblage d'effets juridiques potentiels fidèles à la volonté des parties, effets complexes et
45. Ainsi à l'article 530 : « toute rente établie à perpétuité pour le prix de la vente d'un
immeuble, ou comme condition de la cession à titre onéreux ou gratuit d'un fonds immobilier, est essentiellement rachetable. Il est néanmoins permis au créancier de régler les clauses
et conditions du rachat ».
46. Ainsi, à l'article 946, le Code envisage les effets de la donation avec réserve de disposer, en
précisant : « s'il meurt sans en avoir disposée, ledit effet ou ladite somme appartiendra aux
héritiers du donateur, nonobstant toutes clauses et stipulations à ce contraires ».
47. Il reste qu'en elle-même, une clause peut être assimilée à un contrat élémentaire. Ainsi à
l'article 965 du Code civil, « Toute clause ou convention par laquelle le donateur aurait
renoncé à la révocation de la donation pour survenance d'enfant, sera regardée comme
nulle, et ne pourra produire aucun effet ».
48. G. HELLERINGER, « Quand les parties font leur loi : réflexion sur la contractualisation du pouvoir judiciaire d'interprétation », in Repenser le contrat, Gr. LEWKOWICZ et M. XIFARAS (dir), Dalloz, 2009, p. 275.

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