Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 128

128 LE CONTRAT AU XXIE SIÈCLE

français contemporain sans rien qui les arrime aux modèles réglementaires
existant, tant général que spécial, établis par l'ordre juridique français.
Cette absence de considération des contrats par un ordre juridique qui
devrait en soutenir la force normative soulève bien moins de difficultés
qu'elle n'expose à une profonde incertitude théorique. Les contrats ne
peuvent accéder à la juridicité que parce qu'elle leur est reconnue par un
ordre juridique ; si le contrat n'est pas formé en contemplation d'un droit,
il demeure une affaire privée entre des individus dont le système juridique
n'a aucune raison de se soucier. Qu'est-ce qui l'obligerait à reconnaître une
quelconque efficacité normative à un arrangement privé qui ne chercherait
pas à se plier à ses exigences et ne lui demanderait aucune validation de
principe16 ? L'ordre juridique est le terreau naturel du contrat, cela même
qui l'alimente en lui conférant sa juridicité17. Partant, il ne saurait établir
son caractère obligatoire sans désigner l'ordre dans lequel il s'implante de
sorte à plier le genou devant ses exigences impératives. Ce qui amène à
s'inquiéter de contrats qui se développent sur le sol français, par accident,
tout en se tenant volontairement à l'écart de ses techniques générales de
validation contractuelles. Sur quoi peut alors se fonder leur prétention à
la juridicité ?
75. La structure organisationnelle des contrats dans le Code civil. Tel qu'il était
conçu en 1804, le droit des contrats privilégiait la formation sur l'exécution.
Cette dernière était une sorte de parent pauvre de la réglementation :
c'était évidemment vrai d'un point de vue quantitatif ; ça ne l'était pas
moins d'un point de vue qualitatif, en ce que le Code abandonnait au
juge le soin de s'assurer des moyens de favoriser l'exécution. L'attention
renforcée que nous portons désormais à cette seconde phase de la vie du
contrat permet d'être mieux conscient qu'autrefois de son importance. Au
passage, elle nous aide aussi à prendre conscience des impasses de la réglementation, qui ne choquaient guère. C'est ainsi que l'exécution concernait
16. La question vaut évidemment pour le système français pris en référence, qui est particulièrement complet. Mais elle vaut également, sans doute dans le cadre d'une autre discussion,
pour les systèmes dans lesquels l'idée d'une théorie générale du contrat demeure incertaine,
telle la Common law. Car il y est certain qu'existe un droit des contrats, ce qui oblige à s'interroger sur son domaine et sa saisie effective des contrats effectifs.
17. Pour le droit interne, le contrat est comme une plante en pot, dont la terre serait entièrement prélevée dans la carrière de l'ordre juridique. C'est ainsi que l'ordre juridique est premier, et qu'il produit le contrat par l'intermédiaire de l'initiative commune des parties, et en
nourrit constamment la force obligatoire. C'est une profonde différence avec la conception
théorique que s'en est formée le droit international privé d'avant la Convention de Rome, qui
inversait la relation entre l'ordre juridique et la volonté. Il voyait ainsi le contrat comme une
réglementation privée, avant tout, qui pourrait être investie de normativité pour peu qu'elle
trouve un droit étatique, ou un ensemble de droits, prêt à la lui conférer en totalité ou par
parties. Est-ce bien du même contrat que les deux disciplines traitaient ?

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