Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 135

NOUVEAUX PROBLÈMES 135

dans l'arsenal normatif français les linéaments d'un droit des clauses, qui
soulève au hasard des situations les questions principales que leur conception ou leur mise en œuvre peut adresser au droit français. Encore cette
voie est-elle peut-être exagérément difficile : la liste des clauses est ouverte,
à la disposition d'une pratique inventive, et il n'est pas plus facile d'en faire
l'inventaire que de réaliser celui des contrats suscités par l'ingénierie
moderne. À moins qu'il ne se concentre sur les clauses qui lui paraissent
les plus risquées pour les parties, faut-il que le législateur s'épuise dans
une entreprise dont il est possible qu'il ne voie jamais le bout ?
Une autre façon de faire poursuivant la même inspiration consisterait à élaborer une sorte de réglementation abstraite et théorique des clauses, qui
pourrait servir de guide aux parties - c'est-à-dire fonctionner comme un
signal d'alerte des principales difficultés. Cette réglementation partirait de
la définition de la clause - qui n'équivaut pas à n'importe quelle stipulation -,
et de son caractère de modalité : la clause ne touche pas à l'accord de base
qui constitue le cœur du contrat, mais vient lui fournir comme un discours
d'escorte. Une clause consiste en effet dans l'adjonction au bargain contractuel d'une opération juridique isolée, dont la mise en œuvre débouchera sur
des obligations concrètes pour l'une quelconque des parties. À fin de validité,
cette activation doit être autonome au sens où elle n'a pas à mobiliser l'intervention du juge. Du reste, dans le cas où une clause est démarquée d'une
prérogative judiciaire, elle doit exposer en quoi elle s'en distingue sauf à s'effacer devant la compétence générale du juge qu'elle redouble. Au-delà, on
peut poser à titre de présomption, évidemment réfragable, qu'une clause est
détachable du contrat où elle s'insère, sauf quand elle influe de façon trop
étroite sur cette prestation caractéristique21. Dès lors, toute clause critiquable
peut a priori être éradiquée par les moyens du droit des contrats - clause
réputée non écrite, nullité partielle, caducité. Au fait, pourquoi une clause
serait-elle litigieuse ? En tant que pièce intervenant dans la conception d'un
contrat, elle est soumise au droit commun du contrat et peut donc se révéler
discutable pour des raisons qui tiendront le plus souvent à son objet. Il y a
plus, car la clause est aussi une pièce autonome d'un contrat, qu'elle peut
contrarier par son fonctionnement ou sa fin. C'est ainsi que toute clause
qui touche aux libertés fondamentales d'une partie doit être strictement délimitée, dans l'espace comme dans le temps, pour éviter que la restriction ainsi
suscitée ne soit insupportable22. Cette réglementation pourrait aussi
21. En ce sens, on relèvera l'article 1170 du Code civil : « toute clause qui prive de sa substance
l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». On pourrait ajouter dans cet
esprit la réglementation des clauses abusives.
22. On pourra en prendre pour modèle la clause de non-concurrence, pour laquelle on admet
depuis longtemps que : « la liberté de faire le commerce ou d'exercer une industrie peut être
restreinte par des conventions particulières, pourvu que ces conventions n'impliquent pas

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