Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 149

NOUVEAUX PROBLÈMES 149

leur nombre s'accroît, la nature du processus se modifie car le simple dialogue est exclu, et l'on ne sait plus de qui doit émaner l'offre, ni que faire
quand des contre-propositions de teneurs variées proviennent de parties
différentes, ni ce que l'on doit déduire d'une acceptation de certains qui
vient croiser le refus des autres. L'accroissement du nombre des parties
emporte une transformation dans la nature du processus de négociation,
que le Code n'a pas évoquée. Par prétérition, le silence maintenu présente
ces conditions comme créant une simple différence de degré, qui susciterait une complexité accrue du dialogue. Le vrai est que dès que l'on
dépasse les deux intervenants, on ne parvient plus à dessiner un modèle
rationnel qui puisse expliciter le processus de formation du contrat.
Lorsque plusieurs parties doivent ensemble élaborer un contenu contractuel, le modèle articulé des offres, des acceptations et des contre-propositions établi par le Code se périme. À plusieurs, la possibilité d'un dialogue
ordonné se révèle irréaliste et la discussion tourne au « polylogue », c'est-àdire, pour en rester aux mots issus du grec, à la cacophonie. Certes, on ne
peut pas reprocher au Code de continuer de raisonner à partir d'un
modèle bilatéral : son principal mérite est d'être plus pédagogique que réaliste en présentant le modèle idéal du rapprochement des points de vue sur
chaque point, dont le cumul est susceptible d'aboutir à une rencontre des
volontés pour le tout. On peut néanmoins regretter que le législateur n'ait
pas perçu les limites propres au modèle abstrait qu'il promouvait, pour tenter d'aborder la question de façon plus actuelle et plus concrète. Comment
discute-t-on à plusieurs ? Si l'on procède collectivement et que l'on admet
que chacun puisse faire valoir ses choix de façon anarchique, on ne parvient plus à comprendre comment les négociations se déroulent. Il s'ensuit
qu'il n'est plus possible de suggérer quelque règle d'organisation, ces règles
dont les parties faibles auraient le plus grand besoin pour éviter d'être victimes de la phase précontractuelle.
Pire encore : à plusieurs, il est très difficile de faire le constat d'une rencontre des volontés, et l'idée d'alternance des propositions et des réponses ne
marque plus la progression effective de l'accord. Faut-il considérer que la
punctation devient plus nécessaire encore comme technique de détermination des sphères d'accord partiel, ou constater pour la regretter la limite du
procédé56 ?
La pratique a évidemment développé des modalités qui permettent la progression d'une discussion utile : circulation de propositions écrites avec
amendements successifs, pratique de l'informatique et du mark-up des propositions, formation du contrat à la signature de l'instrumentum, entre
56. A. RIEG, « La " punctation " contribution à l'étude de la formation successive du contrat », précité.
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