Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 154

154 LE CONTRAT AU XXIE SIÈCLE

formelles74. Et l'on ne voit aucune raison de refuser aux parties de formaliser le seuil de formation du contrat, ne serait-ce que pour éviter d'être surprises par une formation inopinée.
Jean Chevallier avait très précisément défini l'écart qui séparait le formalisme légal de celui que les parties décidaient de s'imposer à titre de
convention, et sa leçon conserve sa validité. Si l'on ne peut jamais déroger
au premier, on peut tout de même échapper au second qui ne procède que
d'un accord de volontés. Dès lors, cette sanction normale de la méconnaissance des conditions de forme qu'est la nullité n'a pas de raisons de s'appliquer quand les parties conviennent de la validité de l'acte irrégulier75. La
sanctification conventionnelle de l'instrumentum - qui tend à faire en sorte
que les parties ne soient tenues par le contrat qu'à la condition qu'un écrit
soit signé -, n'a donc rien qui puisse dérouter un juriste français : il entre
dans le pouvoir des parties de retarder la formation d'un contrat au jour où
des modalités, objectivement accessoires, seront enfin réalisées76.
On aurait toutefois pu attendre de l'ordonnance de 2016 qu'elle réserve
cette option pour le formalisme, tout en précisant les conséquences qu'elle
aurait : en rigidifiant la forme de leur accord, en la constituant en seuil de
validité, les contractants se mettent à l'écart des grandes avenues tracées
par la théorie générale du contrat. Sans que l'on s'en avise toujours, un
grand nombre de règles actuellement posées ne se comprennent que
dans un cadre de pensée consensuel. Quand par exemple l'article 1113
évoque, faute d'acceptation expresse d'une proposition, la formation du
contrat par un comportement non équivoque de l'autre partie, il va de soi
qu'il se situe dans un cadre de pensée où les formes ne jouent aucun rôle
déterminant - ce qui permet à des agissements positifs de se substituer à la
parole exprimant le consentement. De façon plus générale, l'esprit du
consensualisme, dont on a souvent fait à tort une application partielle
d'une prétendue autonomie de la volonté, anime la plupart des dispositions
inhérentes à la formation du contrat - qui se trouvent donc dépourvues
d'emploi pour les situations contractuelles nouvelles.
Cela fait partie des conséquences qu'une règlementation bien huilée se
doit de préciser à l'intention des parties qui désireraient échapper aux courants dominants.
74. Dans un arrêt Masters vs. Cameron de la Haute Cour d'Australie, en date du 30 novembre 1954,
on trouve les éléments de définition suivants : « the natural meaning of " subject to contract " ...
such word create prima facie an overriding condition, so that what has been agreed must be
regarded as the intended basis for a future contract and not as constituting a contract ».
75. J. CHEVALLIER, « De la forme convenue ou réservée », RTD civ. 1966.529, obs. sous Cass. 1re civ.,
24 nov. 1965, nº 63-12668, Bull. civ. I, nº 652, p. 496.
76. Cass. 1re civ., 26 nov. 1962, Bull. civ. I, nº 504 ; Cass. 3e civ., 14 janv. 1987, nº 85-16306, D.
1988.80, note J. SCHMIDT.

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