Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 22

22 LE CONTRAT AU XXIE SIÈCLE

conceptualiser le droit français des contrats, enseignants comme praticiens,
auraient ainsi eu le loisir de signaler le développement de pratiques inusitées, bien peu orthodoxes par rapport aux modèles du Code civil. Cela n'a
pas eu lieu, ni du côté des spécialistes de droit commercial, a priori mieux
sensibilisés à ces nouveautés, ni du côté des civilistes qui auraient été plus
intéressés par leurs apports à la théorie du contrat.
Un sociologue s'amuserait à chercher les raisons pour lesquelles le droit des
cabinets d'affaires s'est renfermé sur lui-même, au point que les auteurs les
mieux avertis de ses réalisations les plus modernes, les plus troublantes
aussi, se refusaient à les rendre publiques, comme pour provoquer et organiser une réflexion collective. Et pourtant, une discipline scientifique se
reconnaît d'abord à l'existence d'un milieu savant : un ensemble de spécialistes travaillant séparément à l'élaboration d'une entreprise de réflexion
commune. Chacun aura le loisir de se demander si le silence maintenu procédait d'une vanité nationaliste - les enseignants préférant exposer le beau
droit du Code civil, même s'il devenait moins adapté aux réalités vivantes -,
ou si l'esquive tenait plutôt à la crainte de voir une richesse professionnelle
dévalorisée par une révélation publique. Il reste que, praticiens ou universitaires, les juristes qui ont expérimenté ces techniques sans les dévoiler ont
une certaine responsabilité dans le constat d'un décalage progressivement
accusé entre la théorie générale des contrats, restée rivée aux nobles mais
inutiles leçons du Code, et une pratique moderne liée à l'ingénierie
contractuelle, qui aurait dû relancer le questionnement contractuel par
un effort proprement doctrinal.
Chacun croit sans doute pouvoir s'exonérer de la responsabilité de ce
retard dans la conception contractuelle. Du reste, faut-il vraiment chercher
à incriminer qui que ce soit ? La discrétion maintenue est peut-être moins
imputable à la paresse qu'à une mauvaise configuration d'un débat rendu
impossible par différentes considérations. Les rédacteurs de l'ordonnance
de 2016 peuvent invoquer une ignorance due au silence de la jurisprudence. La Cour de cassation objectera à son tour qu'à supposer même
qu'elle fût informée des renouvellements en cours, elle ne pouvait rien
faire pour tenter de se ressaisir des litiges détournés vers les tribunaux arbitraux, de sorte à pouvoir prendre position sur des contrats nouveaux.
Quant à la doctrine, celle dont l'office est d'effectuer des conceptualisations neuves à partir des données de la pratique, elle dira peut-être qu'elle
hésitait à mettre au jour des techniques inédites qui s'incarnaient dans les
contrats sans guère s'avouer publiquement, et qui n'ouvraient en conséquence sur aucune difficulté juridique apparente.
Toutes ces justifications peuvent être invoquées avec un semblant de justesse. Pour autant, la sclérose d'un milieu scientifique procède-t-elle
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