Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 71

NOUVEAUX CONTRATS 71

Cour de cassation87 ? C'est peut-être sur ce modèle que l'on peut concevoir
une superstructure organisationnelle des contrats de long terme, permettant une meilleure gestion de la décision88.
En deçà de cette organisation au sens étymologique - c'est-à-dire supposant
des organes aux fonctions établies -, il faudra convenir de règles de bonne
gouvernance capables de faire émerger un intérêt commun, et parvenir à le
faire prévaloir sans heurts. D'où l'existence de standards fréquemment
employés qui déclinent l'idée de bonne foi, au sens coopératif, sur une
échelle inaccoutumée : clauses de best efforts, de reasonable care89... Ces techniques ne doivent pas être considérées comme un développement outrancier de conceptions solidaristes ; elles constituent bien davantage une nécessité inhérente à une forme contractuelle nouvelle. Dès lors que les volontés
sont collectives, le contrat ne saurait exister sans intérêt commun : comment l'identifier, l'exprimer puis le faire respecter ? C'est dans la réponse
à ces questions que se joue, à défaut de théorie générale de l'acte collectif,
la possibilité même d'une existence pleinement efficace - qui ne se trouve
pas dans le droit français actuel.
Naturellement, les incidents de parcours affectant le contrat pouvant être
nombreux, il importe aussi de prévoir l'intervention de techniques de type
judiciaire pour contrôler des situations divergentes - qu'il s'agisse de structures de médiation ou d'arbitrage. Encore faut-il faire la part des choses, car
il est d'abord besoin d'instruments de pilotage, dont la tâche est bien moins
de trancher des litiges, stricto sensu, que de rétablir l'harmonie entre des
parties qui doivent continuer à travailler ensemble.
41. En guise de conclusion sur les nouveaux contrats. Entre le contrat
d'échange qui s'épuise dans la rencontre des volontés des deux contractants - et donc dans les obligations qu'elle a créées -, et les contrats de la
pratique qui s'en écartent en jouant sur toutes les variations possibles de
cet archétype, il y a des différences substantielles que l'on a essayé d'évoquer de façon synthétique. C'est là une approche bien trop rapide compte
tenu de l'incroyable diversité qui résulte de la pratique actuelle.
Il faut aller au-delà de ces écarts, pour mettre en évidence l'incapacité du
droit commun du contrat, dans son état actuel, à rendre compte des
besoins juridiques de ces types nouveaux. En décrivant les facteurs
87. Cass. com., 25 janv. 2017, nº 14-28792, D. 2017.892, note J. KLEIN.
88. Dans le cadre de la construction du tunnel sous la Manche, contrat de long terme marqué
par une forte diversité culturelle entre les parties, un « Comité d'experts » a été mis sur pied,
dans le but de trancher la plupart des problèmes de rencontre, dans un délai très court.
V. J.-Fr. GUILLEMIN, « Le tunnel sous la Manche : confrontation et confusion permanentes de
deux cultures juridiques réputées antagonistes », RIDC 1995.403.
89. M. FONTAINE et Ph. DE LY, Droit des contrats internationaux. Analyse et rédaction de clauses, 2e éd.,
Bruylant, 2003, chap. IV, p. 211.

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