Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 85

NOUVELLES MÉTHODES 85

l'hypothèse fréquente où tous les instruments concourant à l'ensemble
seraient signés le même jour.
* Le titre est logiquement suivi par la désignation des parties. Elle peut être
simple quand elles sont peu nombreuses, et qu'elles représentent chacune
un intérêt contractuel de plein exercice. L'identification se complique
quand elles croissent en nombre, car il faut alors déterminer si elles agissent chacune pour leur compte, ou si elles se rassemblent dans la représentation d'un intérêt commun - à la façon de ce que le droit français connaît
avec le contrat conjonctif. Une difficulté supplémentaire se présente quand
un intervenant n'est pas partie, proprio sensu, en ce qu'il n'est pas un acteur
juridique impliqué par le tissu normatif, mais qu'il apparaît comme un
observateur intéressé, voire concerné, par le contenu contractuel, moyennant quoi l'acte est formé en sa présence - mention d'une clarté toute relative
qui obligera quelque jour la jurisprudence à en déterminer le statut exact.
* Plus important, cette désignation est ordinairement suivie d'un préambule
- recitals, en anglais -, ce qui n'est pas l'usage dans la tradition française13. À
la façon de ce que l'on trouve dans les textes de loi, c'est une sorte d'exposé
des motifs qui ont animé les parties, dont la longueur peut varier selon les
besoins. Les contractants expliquent les raisons qui les ont poussés à
contracter, le cheminement des négociations qu'ils ont menées ainsi que
les objectifs qu'ils ont poursuivis, comme si la lecture des stipulations était
insuffisante à saisir toutes ces informations. À la vérité, il s'agit plutôt de
présenter la synthèse d'une opération que la multiplicité des situations
éventuelles pourrait obscurcir : on le verra, l'instrumentum déploie si bien,
pour les réglementer, l'éventail de toutes les éventualités, qu'il est de
bonne méthode d'énoncer d'emblée ce que les parties ont voulu. À cet
égard, la difficulté ne réside pas dans l'existence de ce préambule, que
l'on comprend aisément même si l'on ne relève pas de la culture anglosaxonne. Elle tient plutôt aux fonctions juridiques qu'il convient de lui
conférer. Dans notre tradition, un préambule est a priori dénué d'effet
normatif14, car il se borne en général à indiquer des intentions qui n'ont
pas été coulées dans des règles15. Néanmoins, cet exposé pourra jouer un
13. Pour une approche de son utilité, v. M. FONTAINE, « La pratique du préambule dans les
contrats internationaux », RDAI 1986.343.
14. Sauf quand, de façon artificielle, on décide de lui en faire produire un. On songe bien sûr à la
décision 71-44, du 16 juillet 1971, où le Conseil constitutionnel a fait émerger la notion de
bloc de constitutionnalité du Préambule de la Constitution de la Ve République : en affirmant
sa positivité, il a consacré celle de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 et du Préambule de la Constitution de 1946.
15. Ce qui explique d'ailleurs, mais on cède peut-être à une généralisation hâtive, que l'ingénierie française actuelle, sans pour autant sacrifier au préambule, tende à le réduire à un minimum - peut-être d'ailleurs inutile à force de brièveté.

Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle

Table des matières de la publication Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle