Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 95

NOUVELLES MÉTHODES 95

contractants français n'ont qu'à prendre appui sur les articles 1366 et 1367
du Code civil, pour se référer conventionnellement à un « procédé fiable
d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache ».
Peut-être une part de la substitution peut-elle être assurée par l'intervention
des juges. On sait que le droit français leur refuse toute compétence pour
compléter un contrat défaillant - ce que l'on baptise du nom de réfaction
pour l'exclure, par principe31. La Common law paraît plus souple à cet
égard, en ce qu'elle ne considère pas la formation du contrat comme une
chasse gardée des parties : il arrive au juge de constater que, par leur attitude, elles ont en réalité formé un contrat dont il peut rétroactivement
reconnaître la présence. Là où un juge français peut au mieux mimer l'existence d'un contrat, de facto, en constatant un quasi-contrat à fin de
liquidation32, le juge anglo-saxon peut être plus audacieux en constatant
que les parties ayant agi comme s'il y avait contrat, il lui est loisible d'en
constater l'existence pour le passé. En dépit de ce singulier pouvoir, ce
que les parties ont omis de stipuler peut, à l'occasion, donner lieu à des
blocages catastrophiques pour l'existence du contrat, si le juge estime que
le contenu à fournir de sa propre autorité se révèle excessif, c'est-à-dire trop
peu consensuel, pour bénéficier d'une force obligatoire imposée.
Somme toute, il est vraisemblable que l'absence de toute réponse légale
préétablie à la structure a priori du contrat ait avivé le goût des parties
pour la rédaction la plus minutieuse. Par cette méthode, elles se sont
mises à l'abri de toute intervention de tiers dans le contenu du contrat,
aboutissant possiblement à un acte qu'elles n'auraient pas elles-mêmes
choisi, en toute conscience. C'est ainsi qu'elles ne peuvent jamais être surprises par les accidents de la conjoncture ; c'est aussi pourquoi elles sont
contraintes à un détail bien plus minutieux dans l'élaboration de l'instrumentum qu'elles dressent. Étant les seules responsables de leur acte, il leur
appartient de fournir toutes les normes de fonctionnement qui ne leur sont

31. Dans la conception française, le contrat est la chose des parties au stade de la formation, ce
qui est peu clair dès lors que la loi est susceptible d'intervenir pour en compléter le contenu.
Ce que la formule signifie avant tout, c'est qu'avant la conclusion du contrat, le juge ne peut
exercer aucune influence sur son contenu : non seulement il ne lui appartient pas de guider
la volonté des partis, mais il ne dispose d'aucun pouvoir de transformation du contenu, une
fois établi. Après que le contrat a été formé, l'analyse est différente : il sort des mains des
parties pour devenir la chose du juge. Encore faut-il là encore s'entendre pour éviter toute
méprise. Par la rencontre des volontés, le contrat est devenu une norme objective qui relève
de l'ordre juridique. Il s'ensuit que les parties perdent leur pouvoir sur lui, alors que le juge
doit en assurer l'exécution, comme celle de toute autre norme, quelle qu'en soit la source.
S'il ne peut toujours pas le transformer dans son contenu, il peut assurément en influencer la
signification par voie d'interprétation.
32. R. LIBCHABER, « Le malheur des quasi-contrats », Droit et Patrimoine, mai 2016, p. 73.

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