Bibliothèque de droit international et droit de l'Union européenne - Tome 135 - L'abus de droit en droit international public - 108

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L'abus de droit en droit international public

même motif déterminant : se conformer à une obligation juridique »129. Dans certaines affaires d'ailleurs, le raisonnement de la CIJ  témoigne de sa difficulté à
dissocier véritablement les deux éléments de la coutume, ou d'une absence de
volonté d'établir l'existence de chacun de ces éléments de manière distincte130. Le
projet de conclusion adopté par la CDI  en 2018 sur la Détermination du droit
international coutumier rappelle que les deux éléments de la coutume doivent être
établis séparément, mais il admet que certains éléments de preuve servent à la fois
pour la pratique et pour l'opinio juris131.
138.  En dépit des éléments attestant d'une utilisation de la notion par les
juridictions ainsi que de la conviction des États de devoir s'abstenir de tout abus,
il semble difficile d'en rapporter la preuve de manière formelle. À supposer qu'une
norme coutumière soit admise en matière d'abus de droit, il s'agirait probablement, dans un premier temps, d'une norme spéciale qui prohiberait certains comportements précis. Il convient par ailleurs de préciser que même les fervents
défenseurs de la théorie de l'abus de droit dans l'ordre juridique international ne
semblent pas avoir sérieusement envisagé cette hypothèse. Ces difficultés probatoires ne viennent cependant pas nier l'existence d'une norme générale prohibant
l'abus de droit. En pratique, lorsque la CIJ fait face à des difficultés pour établir
l'existence des deux éléments d'une norme coutumière, elle peut être tentée d'affirmer l'existence d'un principe général de droit, dont la preuve n'est pas aussi
stricte132 et qui, en l'espèce, semble admise. Dès lors que cette juridicité n'est pas
déniée, il est possible de s'interroger sur le degré de normativité de ce principe.

Section 2
Les caractéristiques normatives
de l'interdiction de l'abus de droit
139.  Le simple fait qu'un texte prescrive ou interdise un comportement ne
suffit pas à lui conférer un caractère normatif dans la mesure où des énoncés
dépourvus de toute autorité juridique remplissent cette même fonction. En l'espèce, dans la mesure où l'interdiction de l'abus de droit trouve un fondement
international, unité et diversité : mélanges offerts à Paul Reuter, Paris, Pedone, 1981, pp.  479-499,
p. 482 : « les deux " éléments constitutifs " de la coutume ne sont pas deux entités juxtaposées, mais ne
sont que deux aspects d'un même phénomène ».
129. M. Gounelle, La motivation des actes juridiques en droit international public - Contribution
à une théorie de l'acte juridique en droit international public, Paris, Pedone, 1979, 292 p., p. 79.
130. Voir par exemple : CIJ, Droit de passage sur le territoire indien (Portugal c. Inde), Arrêt du
12 avril 1960, Rec. 1960, p. 40. Marcelo Kohen affirme qu'« en réalité, quand elle examine la pratique,
la Cour finit inexorablement par parler de l'opinio juris » (M. G. Kohen, « La pratique et la théorie des
sources du droit international », in SFDI, Colloque de Genève, La pratique et le droit international,
Paris, Pedone, 2004, pp. 81‑111, p. 95).
131. Projet de conclusion sur la détermination du droit international coutumier, Ann. CDI, 2018,
vol. II-2, voir les conclusions 6 et 10.
132. A. Yusuf, « Concluding Remarks », in M. Andenas, M. Fitzmaurice, A. Tanzi, J. Wouters
(dir.), General Principles and the Coherence of International Law, Leiden, Brill, 2019, pp. 448-457, p. 453).
En outre, la reconnaissance d'un principe général a parfois tendance à précéder celle d'une règle
coutumière. Leur application renouvelée conduirait alors à un phénomène d'autodestruction :
P. Palchetti, « General Principles as a Basis for Promoting the Formation of New Customary Rules »,
in Ibid., pp. 47-59 ; A. Pellet, Recherche sur les principes généraux (...), op. cit., p. 424.
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