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56 les recueils de jurisprudence, miroirs de la pensÉe juridiQue FranÇaise (1789-1914)
associe donc la jurisprudence du juge à l'œuvre du législateur. Néanmoins, les premiers
commentateurs - et en particulier les professeurs - n'affichent qu'un faible
intérêt pour l'application du droit par les cours et tribunaux. Sans être absente de
leurs propos, l'œuvre du juge, la jurisprudence, n'y est jamais étudiée pour ellemême,
ou de façon systématique. Constituant un élément parmi d'autres pour
comprendre le code, elle est occasionnellement employée comme argument au service
de constructions dogmatiques qui sont toujours fondées sur le texte de la loi.
D'ailleurs, la jurisprudence n'est pas une source de droit fiable ni même pertinente
pour les commentateurs. En effet, selon eux, les arrêts risquent de « réintroduire le
désordre à l'endroit même où le Code civil avait entendu mettre de l'ordre »65
. Or,
les « exégètes » sont des « hommes d'ordre » et ne conçoivent le juge et la jurisprudence
qu'au service des textes et de leurs principes. « Science de l'ordre »,
« forteresse de mots »66
, le droit ne saurait être troublé par les méandres de la juriset
d'élaborer des systèmes à
prudence et par la contingence des faits. D'autre part, une grande partie de ces
auteurs refusent la possibilité de tirer des principes67
partir de décisions de justice, soumises à l'empire des faits et à toutes sortes
d'aléas68
prudence, et sont censés la gouverner : le juge ne saurait donc dégager lui-même de
nouveaux principes, il ne peut que les mettre en œuvre. Au milieu du XIXe
.
encore, le commentateur et magistrat Troplong se montrera particulièrement
méfiant à l'égard de l'autorité des arrêts, la jurisprudence ne constituant à ses yeux
que le simple « spectacle de la loi en action »69
135. Pour reprendre la formule d'André-Jean Arnaud, la doctrine en ce
début de siècle s'enferme donc de manière durable dans le « ghetto du Code ». Si
les auteurs les plus brillants ont rédigé dès le début de l'Empire des ouvrages fondateurs
de la doctrine civiliste, ces ouvrages s'aventurent peu - et de façon tout à
fait accessoire - hors du giron du Code et de ses dispositions. L'étude de la jurisprudence
est donc naturellement abandonnée à une classe d'auteurs rodés à la
pratique et en contact direct avec le Palais : les arrêtistes.
LES ARRêTISTES ET L'EXPLORATION DE LA JURISPRUDENCE
136. Délaissée ou presque par les ouvrages de doctrine et par l'enseigneB.
PAR-DELÀ LE « GHETTO DU CODE »,
ment, la question de l'application de la loi par les tribunaux, et en particulier par
la Cour de cassation, devient le domaine réservé des arrêtistes majoritairement
issus du Barreau.
65. Christophe Jamin et Philippe Jestaz, La doctrine, op. cit., pp. 91-92.
66. V. Pierre Legendre, « Méditation sur l'esprit libéral. La leçon d'Édouard de Laboulaye,
juriste témoin », Revue de droit public et de la science politique, n° 1, 1971, p. 96 ; Nader Hakim,
« Droit privé et courant critique : le poids de la dogmatique juridique », Xavier Dupré de Boulois et
Martine Kaluszynski (dir.), Le droit en révolution(s) - Regards sur la critique du droit des années
1970 à nos jours, LGDJ, Droit et société, Maison des Sciences de l'Homme - Réseau Européen Droit
et Société, Paris, 2011, p. 83.
67. Sur cette « quête des principes », v. notamment Christophe Jamin et Philippe Jestaz, op. cit.,
pp. 92-95. Sur la notion de « principe », v. notamment Patrick Morvan, Dictionnaire de la culture
juridique, op. cit., pp. 1201-1204.
68. Philippe Jamin et Christophe Jestaz, La doctrine, op. cit., p. 92.
69. Cit. par Christophe Jamin et Philippe Jestaz, La doctrine, op. cit., p. 92. D'autres
jurisconsultes du Palais, comme Dupin aîné par exemple, manifestent la même suspicion vis-à-vis des
arrêts, v. infra, § 202 et suiv.
. En effet, les principes mis en lumière par la doctrine préexistent à la jurissiècle
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