Bibliothèque de droit public - Tome 325 - La durée des contrats administratifs - 113

LA DUréE DES CONTrATS : DéLAI MAXIMAL DE LEUr rEMISE EN CONCUrrENCE
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250. l'absence d'automaticité entre contrat de la commande publique et mise
en concurrence. Il ne faut cependant pas penser que tous les contrats de la commande
publique seraient nécessairement à durée déterminée, car tous soumis à
obligation de publicité et mise en concurrence. Cela est faux. S'il est vrai que
l'essentiel des contrats de la commande publique est à durée maximale déterminée,
il faut rappeler que l'existence d'une procédure légale de publicité et mise en
concurrence n'est pas au nombre des critères d'appartenance du contrat à la commande
publique. Pour que le contrat appartienne à la commande publique il faut
en effet qu'il en respecte les autres critères (caractère onéreux, commande de
l'acheteur en vue de répondre à ses besoins ou à celui de ses usagers). Le juge est
venu le rappeler récemment27
. On ne peut d'autant moins établir de lien automatique
entre commande publique, obligation de mise en concurrence et durée
maximale déterminée qu'il existe des contrats de la commande publique qui ne
sont pas soumis à l'obligation de publicité, mais dont la durée est tout de même
déterminée28
. Inversement, certains contrats ne sont pas des contrats de la commande
publique, mais leur durée doit elle aussi nécessairement être déterminée. Il
s'agit des conventions d'occupation privatives du domaine public délivrées en vue
d'une exploitation économique depuis l'ordonnance du 19 avril 201729
, qui acte
leur soumission à une procédure de sélection préalable.
27. CE, 14 février 2017, Société de manutention portuaire d'Aquitaine et Société Grand Port
Maritime de Bordeaux, n° 405157, publié au recueil Lebon : le Conseil d'état sanctionne
l'ordonnance du TA de Bordeaux qui s'était jugé compétent pour le référé contractuel (utilisable
uniquement pour les contrats relevant de la commande publique) en raison du seul fait que la
convention dont il était saisi devait être conclue selon une « procédure ouverte, transparente et non
discriminatoire ». Or, cette seule circonstance est insuffisante pour qualifier un contrat comme
relevant de la commande publique.
28. C'est le cas des exceptions particulières visées aux articles r. 2122-1 et suivants du CCP à
propos des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable, ou encore des contrats de la
commande publique exceptionnellement conclus sans publicité et mise en concurrence pour des
raisons tenant à la continuité du service public, et notamment à l'urgence. Ces derniers sont alors des
contrats de la commande publique, à durée déterminée, mais conclus sans mise en concurrence. Il en
va de même pour les contrats de concession depuis les jurisprudences CE, 4 avril 2016, Communauté
d'agglomération du centre de la Martinique, n° 396191, mentionné aux tables du recueil Lebon et CE,
14 février 2017, Société de manutention portuaire d'Aquitaine et Société Grand Port Maritime de
Bordeaux (SMPA), n° 405157, publié au recueil Lebon désormais codifiées aux articles L. 3121-2 CCP
et article r. 3121-6 CCP. Parmi ces concessions exclues de la mise en concurrence en raison tenant à
la protection de droits exclusifs (1° de l'article r. 3121-6 CCP) on trouve les concessions publiques
d'électricité dont la durée doit être déterminée. Sur le sujet, voir Boda (J.-S.), « Une énigme en voie de
résolution : la durée des concessions de distribution publique d'électricité » (Durée des contrats
publics : aspects pratiques), Contrats publics - Le Moniteur, Janvier 2015, n° 150, p. 57 à 60. Les
concessions publiques d'électricité doivent être conclues pour une durée déterminée « au regard des
considérations d'efficacité et d'équilibre économique propres à la justifier » ainsi qu'en dispose l'article 24
de la directive 2009/72/CE du 23 juillet 2009 : par exemple, CAA Lyon, 5 juillet 2018, Madame D.,
n° 16LY00912, spéc. considérant 13. Sur le sujet, voir Eckert (G.), « Concessions de distribution
d'électricité », Contrats et Marchés publics, Octobre 2018, n° 10, p. 34 à 37.
29. Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017, relative à la propriété des personnes publiques :
Clamour (G.), « Une nouvelle donne pour l'occupation domaniale », Contrats et Marchés publics,
Mai 2017, n° 5, p. 20 à 24 ; roux (C.), « La dévolution transparente des titres d'occupation du
domaine public. Commentaire de l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété
des personnes publiques », Droit administratif, Juin 2017, n° 6, p. 15 à 22 ; Granjon (r.) et
Sery (L.), « Quelles modalités de sélection et de publicité dans le cadre de l'occupation du domaine
public ? » (réglementation des contrats publics : actualité des textes officiels), Contrats publics - Le
Moniteur, Juillet-Août 2017, n° 178, p. 38 à 45 ; Sorbara (J.-G.), « La modernisation du droit des
propriétés publiques par l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 », RFDA, Septembre 2017, n° 4,
p. 705 à 714.

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