Bibliothèque de droit public - Tome 325 - La durée des contrats administratifs - 65

LA réDUCTION DE LA DUréE DE LA CONCESSION
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136. rappelons cependant qu'il s'agissait dès le départ d'un simple indice à la
qualification et non d'un critère. À l'image du faisceau d'indices, il convient d'étudier
différents éléments, de valeur et de poids inégaux, pour trancher le conflit de qualification26
.
137.
l'incertitude quant au seuil de la longue durée. Il faut ajouter que le quantum
de durée ne pouvait en tout état de cause pas être pris autrement que comme
un simple indice. Son érection en critère de qualification du contrat, en plus d'être
variable dans les faits, eut été délicate, car non opérante. Il aurait en effet fallu
déterminer quel était le seuil de la longue durée : à partir de combien de mois,
d'années, le contrat est-il de durée moyenne ou franchit-il le seuil de la longue
durée ? Toute réponse ne pourra être que relative28
: relative au type de contrat
étudié29
, mais encore à l'objet de ce contrat. Un contrat portant sur l'achat et la
26. Par exemple ici, pour réfuter la qualification de concession, le Conseil d'état prend en
considération sa courte durée (3 ans renouvelables) mais encore le contenu du contrat et ses
prescriptions, le mode de rémunération du titulaire... La durée n'est donc qu'un élément parmi
d'autres pour trancher un conflit de qualification : CE, 27 juillet 1984, Association de la maison de la
culture de Nanterre, n° 36465, publié au recueil Lebon (considérant 4).
27. Il est admis que le concessionnaire est rémunéré par des sommes perçues exclusivement sur les
usagers (redevances). Dans la décision CE, 11 décembre 1963, Ville de Colombes, publié au recueil
Lebon, p. 611 à 613 le Conseil d'état estime que le contrat en cause est un marché (précisément un
marché d'entreprise et de travaux publics - METP) et pas une concession, eu égard au fait que celui-ci
prévoit au profit de son titulaire non pas le versement de redevances à la charge des usagers mais une
rémunération forfaitaire payée par la ville : « ce contrat prévoyait au profit de la Société non le versement
de redevances par les usagers, mais une rémunération forfaitaire à la charge de la ville, ne constituait pas un
contrat de concession de service public mais un METP » (considérant 3). Il utilisera le même critère de
l'origine des ressources dans la décision CE, 26 novembre 1971, Société industrielle municipale dg
agricole de fertilisants humiques et de récupération (SIMA), publié au recueil Lebon, p. 723 à 725. Parce
que la rémunération du titulaire est assurée par une somme mensuelle payée par la ville, le contrat
considéré n'est pas une concession (considérant 1). À cet égard le professeur Marcel Waline constate
que, : « La concession de service public ne se définit pas seulement, en effet, ni même principalement, par sa
longue durée d'exécution : elle est, au moins autant, et encore plus, caractérisée par le mode de rémunération
de l'exploitant du service : redevances perçues directement sur les usagers » Waline (M.), « De l'influence
de la durée de la période d'exécution d'un contrat administratif sur le régime de celui-ci », MNHMN, in
Mélanges M. A. Dendias, 1978, p. 830. Certains critiqueront cette systématisation et l'importance
accordée au mode de rémunération du concessionnaire pour identifier le contrat étudié. C'est le cas du
professeur Georges Dupuis qui suggèrera de retenir vision plus globale de la concession comme opérant
un transfert global de missions avec leurs coûts et avantages, voir : Dupuis (G.), « Sur la concession de
service public », Recueil Dalloz, 1978, chronique, p. 222 à 224. Plus tard, avec la loi n° 93-122 du
29 janvier 1993, c'est la jurisprudence qui érigerait le critère de la rémunération « substantiellement
assurée par les résultats de l'exploitation » (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône, n° 168325,
publié au recueil Lebon, spéc. considérants 2 et 3 ; confirmation par l'article 3 de la loi n° 2001-1168 du
11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier). Par la suite,
le juge interne fera référence au critère du risque d'exploitation (CE, 7 novembre 2008, Département de
la Vendée, n° 291794, publié au recueil Lebon, spéc. considérant 7 ; CE, 19 novembre 2010, Dingreville,
n° 320169, mentionné aux tables du recueil Lebon), s'alignant en cela sur la jurisprudence de la Cour de
justice (CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, Aff. C-458/03, spéc. point 40). Aujourd'hui, le
critère de distinction entre le marché et la concession est le critère du risque d'exploitation ainsi que
l'affirme l'article L. 1121-1 CCP. Sur le sujet, voir Eckert (G.), « Notion de risque d'exploitation »,
Contrats et Marchés publics, Juillet 2017, n° 7, p. 15 à 18 ; Nicinski (S.), « Qualification, requalification
des contrats », Contrats publics - Le Moniteur, Octobre 2017, n° 180, p. 18 à 23.
28. Waline (M.), « De l'influence de la durée de la période d'exécution d'un contrat administratif
sur le régime de celui-ci », MNHMN, Mélanges M. A. Dendias, 1978, spéc. p. 827-828.
29. C'est-à-dire notamment s'il s'agit d'un marché ou d'une concession, et surtout à son mode
de financement, c'est-à-dire du cocontractant sur lequel pèse la charge initiale des investissements à
réaliser. Nous y reviendrons, voir infra § 630 et s.
. À ce titre, si la durée est un élément important, la jurisprudence de l'époque
érige le critère de l'origine de la rémunération comme indice de la qualification27
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