Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 148

LES PACTES D'AFFAIRES
C - « ... accomplissant toutes les fonctions d'une entité
économique autonome »
161 La durée et l'autonomie, critères du « plein exercice ». - Pour que le contrôle des
concentrations puisse trouver à s'appliquer, il faut, selon l'expression consacrée par la
Commission européenne, que l'entreprise commune soit « de plein exercice »40
, ce qui
signifie qu'elle doit « se présentercomme un opérateur sur le marché et non comme un
simple auxiliaire de ses fondatrices »41
manière durable, toutes les fonctions d'une entité économique autonome42
l'autonomie apparaissent donc essentielles.
. À cette fin, l'entreprise doit accomplir, de
. La durée et
Ainsi, seules les entreprises dont l'existence est suffisamment « durable », seules celles
qui peuvent être pleinement qualifiées de « pactes », satisfont le critère du plein exercice
et devront dès lors être soumises au contrôle des concentrations. L'idée sous-jacente est
qu'une entreprise trop éphémère ne risque pas d'affecter la structure du marché43
. Cela
étant dit, cette exigence de durée est délicate à appréhender et c'est sans doute la raison
pour laquelle la Commission n'a pas fixé de chiffre exact. Elle précise néanmoins utilement
que lorsque l'entreprise commune est exclusivement constituée en vue de la construction
d'un ouvrage, elle ne devrait pas être considérée comme étant de plein
exercice44
. En extrapolant, cela exclut un certain nombre de consortiums destinés à
répondre à des appels d'offres qui ne s'inscrivent pas dans la durée. Pour donner un
ordre d'idées, la Commission a par ailleurs précisé, à l'occasion d'une décision du
20 juillet 2005, qu'une durée de dix ans était suffisante45
ans ne l'était pas46
.
L'exigence d'« autonomie » est peut-être la plus restrictive47
. Elle s'entend d'une indépendance
économique par rapport aux entreprises fondatrices. Pour la caractériser, la
Commission analyse plusieurs facteurs. Elle prend d'abord en compte l'existence de
ressources suffisantes pour opérer de manière autonome sur le marché, ce qui signifie
que l'entreprise commune ne doit pas être tributaire de la bonne volonté des entreprises
fondatrices en termes de personnel, de financement et d'actifs corporels et incorporels48
Elle s'intéresse également, ensuite, à la nature de l'activité, laquelle doit aller au-delà
d'une fonction spécifique pour les entreprises fondatrices49
. Tel pourrait être le cas, par
exemple, d'une entreprise commune dont l'activité consisterait à distribuer des produits
des entreprises fondatrices, mais non pas de celle dont l'activité s'y limiterait. Dans le
prolongement de ce critère, elle porte enfin une attention particulière à la forte présence
des entreprises fondatrices sur des marchés situés en amont ou en aval du marché sur
lequel l'entreprise commune opère50
. Une présence importante réduit la probabilité
d'une qualification d'entreprise commune « de plein exercice », mais sans la condamner
pour autant.
(40) Communication juridictionnelle codifiée de la Commission concernant le règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil
relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, 2008/C 95/01, JOUE, 16 avr. 2008.
(41) V. PIRONON, Droit de la concurrence, Gualino, 2009, nº 382.
(42) Règl. nº 139/2004, préc., art. 3 ; C. com., art. L. 430-1.
(43) N. PETIT, Droit européen de la concurrence, LGDJ, 2013, nº 1263.
(44) Communication juridictionnelle ..., préc., § 104.
(45) Comm., déc. 20 juill. 2005, aff. COMP/M.3858, Lehman Brothers, pt 9 ; dans le même sens, pour une durée de
douze ans, Comm., déc. 30 avr. 2003, aff. COMP/M.2903, DaimlerChrysler, pt 12.
(46) Comm., déc. 20 juill. 2005, préc., pt 8, en note.
(47) V. PIRONON, op. cit., nº 852, qui note que « la condition d'autonomie a pour effet d'écarter bon nombre de jointventures
de la catégorie des entreprises communes de plein exercice ». Nombre d'entre elles ont en effet vocation à
servir d'instrument de coopération. À titre d'exemple, la recherche et développement en commun ne relève pas du
« plein exercice », car « la technologie utilisée (background technology) et la technologie développée (foreground
technology) circulent exclusivement entre les partenaires et la société commune » (V. PIRONON, op. cit., nº 852).
(48) Communication juridictionnelle ..., préc., § 94.
(49) Communication juridictionnelle ..., préc., § 95.
(50) Communication juridictionnelle ..., préc., § 97.
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, mais qu'une durée de trois
.
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