Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 237

Cha p i t r e 2 - L e s pa c t e s de r és ol u t i o n ami ab l e de s d i f f é r e nd s
Ne prenant pas pour objet la solution du différend, les conventions de procédure participative,
de conciliation ou de médiation, visent à organiser la négociation de la solution
par les parties accompagnées du tiers missionné, et donc la formation et la conclusion
de l'accord amiable au terme du processus. Ces conventions permettent en d'autres
termes de pactiser, c'est-à-dire de faire la paix par la mise en œuvre de processus
adaptés de négociation de l'accord amiable.
269 Des principes directeurs contractualisés. - Les principes directeurs de la résolution
amiable des différends s'imposent au travers d'obligations à la charge des tiers
missionnés - conciliateur, médiateur ou avocats assistant les parties dans la procédure
participative - et des litigants. Ceux-ci, en fonction du processus choisi, ont un positionnement
variable dans le déroulement de la tentative de résolution amiable du différend.
270 Les obligations à la charge des tiers missionnés. - Certaines obligations sont
communes à l'ensemble des tiers missionnés. Dès lors qu'ils sont désignés ou ont en
charge de mener à bien la tentative de résolution amiable du différend, conciliateur,
médiateur, avocats assistant les parties dans la résolution amiable du différend qui les
oppose, sont tout d'abord tenus par une obligation d'information sur l'objet et le déroulement
du processus concerné33
.
.L'obligation d'information peut être rattachée à l'obligation
de compétence qui s'impose naturellement, bien que celle-ci soit plus large et
renforcée par un phénomène d'institutionnalisation de la conciliation et de la
médiation34
Au-delà, l'ensemble des tiers missionnés sont soumis au principe directeur spécifique à
la résolution amiable des différends : le principe de confidentialité. La confidentialité
apparaît comme « une garantie essentielle des modes alternatifs de règlement des
conflits »35
. Le texte fondateur du droit commun procédural de la résolution amiable des
différends - la loi nº 95-125 du 8 février 1995 - prévoit dans le cadre de ses dispositions
générales, à l'article 21-3 alinéa premier, que « sauf accord contraire des parties, la
médiation est soumise au principe de confidentialité ». Le principe de confidentialité ne
s'impose donc pas comme un principe d'ordre public dans la mesure où il peut faire
l'objet d'aménagements dans le cadre de la conclusion des conventions organisant la
tentative de résolution amiable. Le législateur a précisé en outre la signification de ce
principe à l'alinéa second du texte, lequel dispose que « les constatations du médiateur
et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux
tiers, ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale sans
l'accord des parties ». Qu'en est-il de la procédure participative ? Si les textes ne font, en
la matière, aucune référence au principe de confidentialité, il n'en demeure pas moins
que les avocats assistant obligatoirement les parties dans la procédure participative sont
tenus par le secret professionnel. Le principe de confidentialité s'exprime donc au travers
de l'obligation au secret professionnel des avocats travaillant de manière collaborative.
(33) Une obligation légale : Certains droits spéciaux de la résolution amiable des différends, font ressortir cette obligation
d'information pesant sur les tiers missionnés à la résolution amiable des différends, en particulier lorsque le juge
enjoint les parties de rencontrer un tiers missionné. Ainsi, l'article 373-2-11 3º du Code civil dans le cadre des difficultés
relatives à l'autorité parentale, mais également l'article 255 2º du Code civil en ce qui concerne les mesures
provisoires pouvant être prises en matière de divorce contentieux, prévoient que le juge peut obliger les parties à
rencontrer un médiateur « qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure». Cette obligation légale
d'information - corollaire de l'obligation de rencontrer le tiers missionné contenue dans les clauses de résolution
amiable des différends ou prévue par le législateur - s'étend à l'ensemble des processus et procédure de résolution
amiable des différends.
(34) L'art. 8 de la loi nº 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du XXIe
siècle est venu ajouter un
nouvel art. 22-1 A à la loi nº 95-125 du 8 févr. 1995 précisant qu'« il est établi, pour l'information des juges, une
liste de médiateurs dressée par chaque cour d'appel, dans les conditions fixées par un décret en conseil d'État pris
dans le délai de six mois à compter de la promulgation de la loi nº2016-1546 du 18nov. 2016 de modernisation
de la justice du XXIe
siècle ».Près d'an après la promulgation de la loi de modernisation de la justice du XXIe
(35) L. CADIET,J. NORMAND et S. AMRANI MEKKI, Théorie générale du procès,2e
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éd., PUF, 2013, p. 230, nº 55.
siècle,
le décr. nº 2017-1457 relatif à la liste des médiateurs de la Cour d'appel a été adopté le 9 oct. 2017, JO nº 0238
du 11 oct. 2017. Cette liste comprend une rubrique spéciale pour les médiateurs familiaux lesquels doivent être
titulaire du diplôme de médiateur familial.

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