Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 46

LES PACTES D'AFFAIRES
qu'il s'apprêtait à conclure avec le cédant17
. Ce dernier a l'obligation de lui notifier ce
contrat avant de le conclure de manière ferme et définitive. Il faut alors préciser dans
la clause les modalités de cette substitution : vise-t-elle uniquement le prix ou toutes
les autres conditions de la vente ? Comment opérer cette substitution si une partie du
prix convenu est payable en nature ou par un échange de titres ? Il faut également
préciser le délai à partir duquel le bénéficiaire doit se prononcer, ainsi que son point
de départ (qui est généralement la réception de la notification adressée par LRAR).
Enfin, il est possible de prévoir - mais cela affaiblit la portée du droit de préemption
- une faculté de rétractation du promettant pour le cas où le bénéficiaire exercerait
son droit de préemption.
Observation du praticien et exemple de clause de recours à expertise
Certains pactes prévoient que, pendant leur durée, les transferts de titres ne doivent se
réaliser qu'en numéraire. Il s'agit d'une demande fréquente des fonds dans le cadre
d'opérations de private equity.L'idée peut être d'éviter le recours à une procédure
d'expertise en cas de désaccord sur le prix à payer par les associés préempteurs face à
l'offre d'un tiers prévoyant une contrepartie en titres ou mixte. Outre l'évitement de la
problématique de détermination du prix en lien avec la valorisation des titres offerts aux
associés cédants, cela permet de favoriser la fluidité, l'automaticité et, dans une certaine
mesure, la rapidité de la procédure de préemption ou, le cas échéant, de sa purge par la
notification de l'intention de ne pas préempter. Cela au prix d'une restriction des opportunités
de sortie des associés cédants qui ne peuvent alors accepter que des offres intégralement
en numéraire.
S'agissant des clauses de sortie conjointe (faculté ou obligation) une telle règle permettra
également au fonds d'investissement, surtout s'il est minoritaire, de s'assurer d'une liquidité
en numéraire en cas de mise en œuvre des clauses de tag along (faculté de sortie
conjointe)18
ou de drag along (obligation de sortie conjointe)19
, enadéquationavec ses intérêts
économiques et ceux de ses souscripteurs. Il n'a en effet pas vocation à recevoir des
titres de participation soumis à des risques de valorisation et d'absence de liquidité qu'il
ne maîtrise pas.
Néanmoins, dans les cas où la faculté d'accepter une offre en titres (ou mixte) n'est pas
exclue, voici un exemple de rédaction de clause de recours à expertise prévoyant une
faculté de renonciation à transfert en fonction de l'issue de l'expertise :
« En cas de vente payable au comptant exclusivement en numéraire, le prix des Titres Cédés
sera égal au prix offert par l'Acquéreur et indiqué par le Cédant dans la Notification de
Transfert.
En cas de Transfert autre qu'une vente payable exclusivement en numéraire, le prix des
Titres Cédés sera égal à la Valeur Proposée indiquée dans la Notification de Transfert.
Néanmoins, toute Partie qui détiendrait au jour de la Notification de Transfert une participation
directe ou indirecte au moins égale à X% du capital de la Société pourra bénéficier
de la procédure d'expertise ci-dessous, étant précisé (i) qu'en cas de demande
formulée par l'Investisseur Principal, celle-ci sera prioritaire sur celle éventuellement
formulée par l'un des autres Nouveaux Investisseurs qui s'engagent en ce cas, à la
retirer et (ii) qu'en tout état de cause, l'Investisseur Principal disposera seul de la
faculté de proposer la personne de l'expert au nom et pour le compte de tous les
Nouveaux Investisseurs.
À défaut d'acceptation de ladite évaluation, dans le délai d'exercice du droit de préemption
ou de sortie conjointe, par ces Parties Bénéficiaires du Droit de Préemption ou Bénéficiaires
du Droit de Sortie Conjointe ayant exercé leur droit de préemption ou leur droit
de sortie conjointe selon le cas, ceux-ci devront indiquer leur évaluation de bonne foi
(17) C. SAINT-ALARY-HOUIN, Le droit de préemption, LGDJ, 1979, préf. P. Raynaud.
(18) V. infra nº 51.
(19) V. infra nº 56.
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