Systèmes - Les sources constitutionnelles du droit administratif - 11e - 146

Les sources constitutionnelles du droit administratif
contractuelle et que des dispositions en ce sens sont, comme toutes
les dérogations, d'interprétation stricte (24 janv. 1998, Sté Borg-Warner).
De même la décision Commune d'Olivet du 8 avril 2009 juge qu'une
loi nouvelle ne peut s'appliquer aux contrats en cours que si un
motif d'intérêt général lié à un impératif d'ordre public suffisant le
justifie et « s'il n'est dès lors pas porté une atteinte excessive à la
liberté contractuelle ». Il existe donc, pour les collectivités publiques
comme pour les particuliers, un principe de liberté contractuelle
auquel la loi, et seule la loi, peut, dans certaines limites, apporter
des restrictions.
Les personnes publiques ne peuvent toutefois contracter en
toute matière. Par nature, certaines questions doivent être traitées
par voie de décision unilatérale. Il en va ainsi de la police administrative
(CE, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary)et de l'organisation
du service (CE, 11 janv. 1961, Barbaro). Avec la même inspiration, le
Conseil constitutionnel exclut que la loi autorise des contrats de
délégation portant sur « les tâches inhérentes à l'exercice par l'État
de ses missions de souveraineté » (décisions du 19 août 2002 et du
26 juillet 2003). Dans une décision du 22 mars 2012, il rappelle que
des marchés ne peuvent être passés en vue de la réalisation et de la
maintenance d'établissements pénitentiaires qu'à la condition qu'en
soient exclues « les fonctions de direction, de greffe, et de surveillance
inhérentes à l'exercice par l'État de sa mission de souveraineté ». Cette
jurisprudence a trouvé sa consécration dans l'affirmation que
l'interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences
de police générale constitue un principe inhérent à l'identité constitutionnelle
de la France (décision nº 2021-940 QPC du 15 octobre
2021). La décision unilatérale s'impose également lorsque la loi a
prévu son intervention sur certains sujets, dont le législateur dispose
par exemple qu'ils seront l'objet de décrets en Conseil d'État
(CE, 20 janv. 1978, Syndicat national de l'enseignement technique agricole
public ; 8 mars 1985, Association les Amis de la terre). N'ayant
donc pas un caractère général, la liberté contractuelle des personnes
publiques s'exerce en outre dans un cadre qui lui est spécifique.
2. Les particularités des contrats passés par les personnes
publiques
Les personnes publiques peuvent passer des contrats dans les
conditions du droit commun. Elles concluent alors des contrats de
droit privé, qui sont régis par le Code civil et dont le contentieux
relève des juridictions judiciaires. Mais elles peuvent aussi recourir
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