Systèmes - Les sources constitutionnelles du droit administratif - 11e - 187

Les institutions
d'une marge d'appréciation pour articuler les deux contrôles. La loi
du 16 juin 2011 avait porté à cinq jours le délai durant lequel un
étranger pouvait être placé en rétention par l'autorité préfectorale,
sous le seul contrôle du juge administratif, reportant l'intervention
du juge judiciaire au-delà de ce délai, pour prolonger la rétention.
Affirmant nettement les fondements constitutionnels de la dualité
des ordres de juridiction, le Conseil constitutionnel avait jugé que
ces dispositions, édictées « dans le respect des règles de répartition
des compétences entre les ordres de juridiction », assuraient « entre
la protection de la liberté individuelle et les objectifs à valeur constitutionnelle
de bonne administration de la justice et de protection de
l'ordre public, une conciliation qui n'est pas déséquilibrée » (décision
du 9 juin 2011). Modifié en dernier lieu par la loi du 10 septembre
2018, l'équilibre entre le juge administratif et le juge judiciaire pour
le contrôle de la rétention administrative des étrangers en instance
d'éloignement a été jugé reposer sur une conciliation également
équilibrée (décision du 6 septembre 2018).
Avec les révisions du 28 mars 2003 et surtout du 23 juillet 2008, la
dualité des ordres de juridiction a été, au-delà des principes, inscrite
dans les articles mêmes de la Constitution. La révision de 2003 introduit
à l'article 74 la mention d'un « contrôle juridictionnel spécifique »
du Conseil d'État sur certaines catégories d'actes des assemblées
des collectivités d'outre-mer dotées du statut d'autonomie. De
manière beaucoup plus générale, la révision de 2008 fait apparaître
à deux reprises une distinction entre l'ordre judiciaire et l'ordre
administratif. Au nouvel article 61-1, elle confie au Conseil d'État ou
à la Cour de cassation le soin de renvoyer au Conseil constitutionnel
une question prioritaire de constitutionnalité, selon que celle-ci est
apparue au cours d'une instance en cours devant une juridiction
administrative ou une juridiction judiciaire. À l'article 65, elle indique
que les personnalités qualifiées appelées à siéger au Conseil supérieur
de la magistrature ne doivent appartenir ni au Parlement, ni à
l'ordre judiciaire, ni à l'ordre administratif.
Le Conseil constitutionnel a constaté que la dualité des ordres de
juridiction résultait désormais du texte même de la Constitution. Il
en a déduit que celle-ci consacre l'existence de deux ordres de juridiction.
Dans sa décision du 3 décembre 2009 relative à la loi organique
qui définit la procédure de question prioritaire de constitutionnalité,
il juge ainsi que la compétence pour lui transmettre une telle
question revient « au Conseil d'État et à la Cour de cassation,
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