Hors collection - 150 ans de la faculté de droit de Bordeaux, quel héritage doctrinal ? - 135

Julien Valiergue
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émis par un brigand à l'encontre d'un passant74
. L'existence et la validité d'une
norme ne peuvent ainsi être découvertes que par référence à une autre norme,
et non par la constatation d'un acte de volonté qui est en soi dépourvu de toute
valeur normative75
. Logiquement, l'existence de la norme de référence dépend à
son tour d'une norme, et ainsi de suite. C'est là le raisonnement à l'origine de la
hiérarchie des normes qui constitue tout autant une théorie des normes qu'une
théorie des actes juridiques. Certes, ce n'est qu'en tant qu'ils sont réglés par des
normes que les actes juridiques intègrent la théorie normativiste76
. Mais, il n'en
reste pas moins que « la relation hiérarchique décrite est une relation de norme
juridique à acte juridique, à acte créateur de norme juridique : ce n'est pas une
relation de norme à norme »77
. De fait, « ce n'est que médiatement, par l'inter.
Par conséquent, la théorie normative du
médiaire de l'acte normateur qu'elle régit, qu'une norme juridique constitue le
fondement de validité d'une autre »78
droit constitue en tant que telle une théorie des actes juridiques, conçues comme
des procédures de création de normes.
24. Raisonnant essentiellement à partir d'un article de Kelsen sur la théorie
juridique de la convention79
, Jean Hauser ne rejette pas en bloc cette analyse
normativiste. Il admet à demi- mot l'inclusion de la norme conventionnelle dans
l'ordonnancement juridique ainsi que l'explication de la force obligatoire du
contrat par référence à la loi, et non plus à la volonté80
. En revanche, il conteste
« la séparation absolue qu'on veut introduire entre la procédure et la norme »81
telle qu'elle ressort de l'article de Kelsen, selon lequel « il faut donc distinguer
soigneusement : 1° l'acte ou la procédure de la convention ; 2° la norme ou l'ordre
conventionnel, créés par la convention en tant qu'acte ou procédure »82
. Ce refus
74. H. Kelsen, La théorie pure du droit, op. cit., p. 51 et s.
75. Id., p. 193.
76. Ce que nous appellerions théorie de l'acte juridique correspond à ce que Kelsen appelle la théorie
dynamique du droit, théorie ayant pour objet « le processus juridique par lequel le droit est créé ». Théorie
pure du droit, op. cit., p. 78. Kelsen n'étudie cependant pas directement ce processus, mais uniquement
les normes qui l'organisent.
77. P. Amselek, « Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l'ordre juridique »,
RDP 1978, p. 11.
78. Ibid.
79. H. Kelsen, « La théorie juridique de la convention », APD 1940, p. 33. Dans cet article, Kelsen
ne fait qu'appliquer sa théorie normativiste du droit au cas particulier de la convention. Il y présente
donc la convention comme un acte créateur de normes intégrées à l'ordonnancement juridique et tirant
sa force obligatoire d'une norme supérieure. Sur cet article, v. R. Encinas de Munagorri, « Kelsen et la
théorie générale du contrat », in C. M. Herrera, Actualités de Kelsen en France, LGDJ, 2001, p. 109.
80. J. Hauser, op. cit., n° 47, p. 61-62.
81. Id., n° 48, p. 62. V. également n° 34, p. 45 et n° 53, p. 71.
82. H. Kelsen, « La théorie juridique de la convention », art. préc., § 3.
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