Bibliothèque de finances publiques et fiscalité - Tome 76 - La responsabilité juridique à l'épreuve de la gestion - 238

238
LA RESPONSABILITÉ JURIDIQUE À L'ÉPREUVE DE LA GESTION
SECTION 1
LE CONTRÔLE PAR LA PERFORMANCE
DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
541. La performance, dans les contrats de la commande publique, semble moins
constituer une obligation contractuelle, qu'un critère d'attribution du marché et de la
délégation de service public (§ 1) ou qu'un moyen pour la personne publique d'exercer,
en cours d'exécution du contrat, son contrôle sur le cocontractant (§ 2). Il ressort
des textes et de la jurisprudence administrative que la précision des objectifs de performance
conditionne sa portée réelle dans le contrat. La mise en place d'une part
variable de la rémunération sur la performance lui confère néanmoins, un caractère
incitatif certain (§ 3). L'étude de cette mécanique juridique révèle une vraie difficulté
à faire de la performance une obligation contractuelle sanctionnée et pose la question
de sa finalité.
§1. LA PERFORMANCE : UN CRITÈRE D'ATTRIBUTION OU DE SÉLECTION
542. La performance peut constituer un critère d'attribution des marchés publics
ou des délégations de service public (DSP)6. Les critères de performance sont alors
définis au cours de la phase de préparation du marché ou de la DSP (spécifications
techniques) et parfois dans le cadre de la procédure formalisée de dialogue compétitif
(programmes fonctionnels)7 s'agissant précisément des marchés publics et des marchés
de partenariat8.
543. Les spécifications techniques, qui figurent au cahier des charges et dont les
conditions sont fixées par arrêté du ministre chargé de l'Économie9, ont d'abord pour
but de permettre à l'acheteur public de décrire l'objet du marché et donc de porter à la
connaissance des candidats potentiels l'étendue du besoin à satisfaire10. Elles définissent
les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures qui font
l'objet du marché public11. Elles peuvent être formulées soit par référence à des
6. S'agissant des délégations de service public, le Code général des collectivités territoriales « est
muet sur les obligations pesant sur le délégant en matière d'information des candidats sur les critères de
jugement des offres » (DIDRICHE O., Délégation de service public et contentieux : les enseignements
récents de la jurisprudence administrative, Actualité juridique Collectivités territoriales, 2011, p. 490).Le
Conseil d'État a néanmoins considéré que « la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution
d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de
sélection des offres » (CE, 23 décembre 2009, Établissement public du musée et du domaine national
de Versailles, req. nº 328827).
7. Le dialogue compétitif est une procédure formalisée applicable aux marchés publics en général,
aux contrats globaux de performance et aux marchés de partenariat (article 42 de l'ordonnance nº 2015-899
du 23juillet 2015 relative aux marchés publics). En effet, aux termes de l'article 66 de l'ordonnance de
2015, « les marchés de partenariat sont soumis à la première partie de la présente ordonnance, à l'exception
des articles 32, 59, 60 et 62, ainsi qu'aux dispositions suivantes ». L'article 42 de l'ordonnance est
donc bien applicable aux marchés de partenariat.
8. Les procédures de passation des marchés de partenariat obéissent aux mêmes règles procédurales
que celles relatives aux marchés publics, sauf dans des cas limités.
9. Arrêté du ministre chargé de l'économie du 28 août 2006, JORF 29 août 2006, p. 12764.
10. ZIMMER W., Spécifications techniques du marché, Répertoire de droit européen, marchés
publics, 2006.
11. Article 6 du décret nº 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
Bibliothèque de finances publiques et fiscalité - Tome 76 - La responsabilité juridique à l'épreuve de la gestion

Table des matières de la publication Bibliothèque de finances publiques et fiscalité - Tome 76 - La responsabilité juridique à l'épreuve de la gestion
