Bibliothèque de droit privé - Tome 619 - La prérogative contractuelle - 444

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LA PRÉROGATIVE CONTRACTUELLE
prestation élue soit imparfaite. Bien que la mise en œuvre de la prérogative interfère
directement avec les prestations173
, le mauvais exercice et la mauvaise exécution
ne se confondent pas. Par conséquent, le sujet passif ne peut pas user de la
prérogative que confère l'article 1223 pour réaliser unilatéralement une réparation
en nature. La réfaction de l'exercice irrégulier de la prérogative est l'œuvre du
juge. Un autre outil peut permettre au sujet passif d'agir contre le potentior
négligent sans agir en justice.
2. Le transfert de titularité au sujet passif
469. Le changement de potentior. Une hypothèse résiduelle d'exercice déloyal
a été identifiée : il est constitué par le non-usage de la prérogative contractuelle.
L'inertie prolongée du potentior paralyse la situation contractuelle et met le sujet
passif dans un état d'attente préjudiciable174
. L'arrêt de la Chambre commerciale
du 6 février 2019 en atteste, qui sanctionne le coassocié titulaire d'un droit d'agrément
dont l'abstention durant plusieurs années a fait perdre de nombreuses
chances au sujet passif-coassocié de céder ses parts175
. À ce sujet, on a pu proposer
la généralisation d'un délai d'exercice raisonnable, dont le point de départ serait
la mise en demeure du potentior et au terme duquel le bénéfice de la prérogative
serait perdu176
. Ce mécanisme permet d'endiguer la faute et de rendre toute sanction
inutile. Toutefois, ce remède n'est envisageable que lorsque l'alternative
laissée au potentior se résume à une option entre exercer et ne pas exercer la prérogative.
Dans d'autres cas, l'alternative réside dans la manière d'exercer la prérogative.
Sa mise en œuvre est nécessaire pour assurer la continuité de l'exécution
contractuelle. C'est le cas de l'obligation alternative pour laquelle le non-choix
paralyse la situation contractuelle. Des sanctions doivent être envisagées pour
cette forme d'attentisme. La prérogative n'étant pas exercée, sa neutralisation est
irréalisable. De ce fait, la nullité est exclue. L'article 1307-1, alinéa 2, du Code civil
propose au sujet passif deux issues dont l'une se présente comme un remède
unique en son genre.
La première solution envisagée est la résolution du contrat. L'absence
d'échange économique créé par le non-exercice de la prérogative la justifie. Pourtant,
elle offre une voie de sortie au potentior de la prérogative contenue dans
l'obligation alternative. Il est nécessaire de prévoir une autre option qui permet au
sujet passif d'obtenir la réalisation de l'engagement. Certes, ce dernier peut
demander une condamnation sous astreinte pour contraindre le potentior à exercer
son choix. Pour autant, l'avantage comminatoire de l'astreinte est contrebalancé
par la nécessité de recourir au juge. Le changement de potentior ne l'exige
pas. L'article 1307-1 autorise un transfert de titularité de la prérogative177
. Après
mise en demeure d'exercer la prérogative dans un délai raisonnable, les rôles de
potentior et de sujet passif s'inversent sans qu'il soit besoin d'une intervention
173. En ce sens, T. Revet, « Propos introductif », in « Les prérogatives contractuelles », op. cit.,
n° 2, p. 642.
174. V. supra, n° 354.
175. Cass. com. 6 fév. 2019, n° 17-20.112, op. cit.
176. V. supra, n° 315.
177. V. égal. art. 7 : 105 PDEC qui prévoit que « si la partie à qui revient le choix ne l'a pas arrêté
dans le délai fixé par le contrat, (a) si le délai est fondamental, le droit de choisir passe à l'autre partie,
(b) si le délai n'est pas fondamental, l'autre partie peut procéder à une notification qui impartit un
délai supplémentaire de durée raisonnable an cours duquel la partie doit arrêter son choix. Si elle ne
le fait, le droit de choisir passe à l'autre ».
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