Bibliothèque de droit privé - Tome 619 - La prérogative contractuelle - 9

PRéface
Le terme « prérogative » est emprunté au droit public, qui s'emploie à contenir
la puissance de l'État afin de l'assujettir à l'intérêt général. Il désigne le pouvoir
de gouverner le citoyen par décision unilatérale, pouvoir qui est l'apanage
de la puissance publique ; le signe même de cette puissance. La prérogative évoque
le surplomb, une position dominante qui permet d'ordonner et de se faire obéir.
Apposer l'adjectif « contractuelle » au terme « prérogative » relève de la
provocation. N'est-ce pas vouloir marier l'eau et le feu ? Le contrat est le lieu du
consentement ; il se noue entre des personnes égales, libres et capables qui déterminent
par l'exercice de leur volonté leur comportement futur. Le contrat est
ennemi de la contrainte, de la force, de l'assujettissement.
Traditionnellement, l'unilatéral est la négation du contractuel. Les parties en
contractant ont accepté d'abdiquer leur liberté d'action ; une fois conclu, le contrat
est la loi des parties : il s'impose à elles, son exécution est le simple déploiement de
cette loi, que les parties le veuillent encore ou non. Dans les beaux temps d'une
utopie vaguement socialisante, que certains solidaristes avaient voulu naguère ressusciter,
on disait même que le contrat, comme une entrée en religion, créait une
petite communauté entre les parties, dans laquelle la satisfaction de l'intérêt individuel
devait s'effacer devant l'intérêt commun, communautaire même. Le contrat
devait neutraliser, dans son domaine, les appétits individuels.
À y regarder de plus près, cette vision idéale est à cent lieues de la réalité. Si
le contrat n'était pas d'abord fait pour servir l'intérêt propre des parties, aurait-il
prospéré, non seulement dans les rapports entre individus, mais aussi dans les
relations inter-étatiques et même dans celles de l'administration avec les administrés
? Comment serait-il devenu une alternative efficace à la violence s'il devait
impliquer pour les parties le sacrifice de leur intérêt ? Et puis, n'est-il pas vrai
que le contrat, de la formation à l'exécution, n'est composé que d'actes unilatéraux,
soutenus par la volonté individuelle de l'agent ? Loin d'être une abdication,
le contrat est une consécration : c'est parce qu'il sert l'intérêt individuel, différent,
de chacune des parties qu'il est conclu et exécuté ; chacune des parties a intérêt
à son exécution et sait qu'il sert aussi l'intérêt de l'autre. La vertu du contrat est
seulement de rendre le comportement de l'autre, qui demeure unilatéral, prévisible,
parce qu'il l'a promis. Il n'y a donc pas d'opposition entre le contractuel et
l'unilatéral ; le contractuel est un unilatéral promis, et c'est en cela que le contrat
est un instrument de prévision.
Or, comme l'action de l'homme se déploie dans une dimension qu'il ne
maîtrise pas pleinement, l'avenir, la réalisation de la promesse est affectée,

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