Bibliothèque de droit international et de l'Union européenne - Tome 137 - Actes unilatéraux des États et formation du droit international - 170

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Actes unilAtÉrAux des ÉtAts et formAtion du droit internAtionAl
A. LA PRATIqUE DES ÉTATS ENVISAGÉE
COMME MANIFESTATION DE LEUR VOLONTÉ
134. Relativisation de la position volontariste - L'une des manières de décrire
le mécanisme par lequel la pratique étatique obtient la valeur d'une prétention et
peut éventuellement contribuer à façonner les rapports juridiques est d'y voir une
manifestation de volonté de l'État à qui elle est attribuable48
. Une telle affirmation
renvoie nécessairement à l'opposition classique entre objectivistes et volontaristes,
bien connue à propos de l'analyse du phénomène coutumier. Cependant, il
ne s'agit pas ici d'ouvrir un tel débat ; encore moins d'admettre l'exclusivité de la
position volontariste. Elle apparaît simplement plus commode et cohérente avec
le cadre théorique de cette étude pour plusieurs raisons. Premièrement, les représentations
judiciaires et doctrinales permettant d'expliquer les effets obtenus par
certaines pratiques étatiques unilatérales ne sont pas stables. Elles recourent tantôt
aux figures de l'accord exprès ou tacite, tantôt aux principes d'estoppel, d'acquiescement
normatif ou encore de prescription49
. Le prisme volontariste paraît
néanmoins plus répandu dans la mesure où, comme on le verra, la valeur reconnue
aux pratiques subséquentes en droit conventionnel renvoie la plupart du
temps à l'accord des parties au traité50
. quant au droit coutumier, une telle représentation
ne s'amenuise qu'à mesure que l'on se rapproche de l'hypothèse d'une
coutume universelle, pour laquelle les processus de formation et d'opposabilité se
détachent, tandis que l'unanimité est requise pour les coutumes locales51
. Deuxièmement,
l'existence d'une prétention normative génère chez les tiers intéressés un
effet de sommation, si bien qu'ils doivent en contester le contenu s'ils ne souhaitent
pas voir celui-ci leur devenir opposable52
. Il n'y a dans ce cas aucune
fiction, comme l'a démontré A. Marie, à voir également dans leur silence la manifestation
de leur volonté53
. Troisièmement, la conception que l'on a retenue de
l'acte juridique depuis le seuil de cette étude, en particulier sur le fait qu'il tire son
effet d'une signification mutuellement admise entre les acteurs, laisse autant de
place aux remarques objectivistes que volontaristes. Dans ce cadre de référence
théorique, les deux approches n'apparaissent donc pas parfaitement contradictoires.
On admet très bien, par exemple, qu'un juge puisse faire référence à l'accord
des États pour justifier un résultat qui peut être réellement motivé par des
considérations objectives liées à l'évolution du droit et/ou à la sécurité juridique54
.
48. On part ici du principe que les comportements étudiés sont attribuables à un État. Sur le
régime de l'imputation des actes unilatéraux, v. infra, §§ 186-196.
49. Pour un résumé des différentes représentations possibles des pratiques subséquentes à un
traité et des illustrations jurisprudentielles classiques, v. R. Kolb, Interprétation et création du droit
international. Esquisse d'une herméneutique juridique moderne pour le droit international, op. cit.,
pp. 489-501.
50. Comme le remarque R. Kolb, « [l]'orientation subjective est plus fréquente en matière
d'interprétation que de modification » et cela s'explique notamment par le fait que la Convention de
Vienne de 1969 fasse référence à l'accord des parties, ibid., p. 500.
51. V. par ex. CIJ, Affaire du droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde), fond,
préc. p. 39 : « [l]a Cour ne voit pas de raison pour qu'une pratique prolongée et continue entre deux
États, pratique acceptée par eux comme régissant leurs rapports, ne soit pas la base de droits et
d'obligations réciproques entre ces deux États ».
52. V. infra, Partie III, Titre I.
53. A. Marie, Le silence de l'État comme manifestation de sa volonté, op. cit., par ex. p. 455.
54. Comme le dit R. Kolb, il est des cas où « l'interprète se fait son idée qu'il répercute après
coup sur la volonté des parties », Interprétation et création du droit international. Esquisse d'une
herméneutique juridique moderne pour le droit international, op. cit., p. 492. V. aussi, plus généralement,

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