Bibliothèque de droit privé - Tome 620 - Le droit international privé de la famille à l'épreuve de l'impératif de reconnaissance des situations - 151

CARACTÉRISATION DE L'IMPÉRATIF DE RECONNAISSANCE DES SITUATIONS
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dire qu'un homme soit toujours supposé être le meilleur juge de ses intérêts : cela
signifie simplement que nous ne sommes jamais sûrs qu'un autre en soit plus
conscient que lui-même [...] »14
.
180. Jürgen Basedow reprend à son compte ce constat de la complexité du
monde contemporain, pour en tirer des conclusions similaires dans le domaine du
droit, et plus particulièrement du droit international privé. D'une manière générale,
de « la difficulté que rencontrent les législateurs à évaluer avec précision la
réalité sociale appréhendée par les règles légales », il déduit que « l'élaboration des
règles devrait être laissée dans une plus grande mesure aux acteurs privés euxmêmes
»15
. Cette maxime peut être aisément formulée en des termes propres à la
sphère internationale : « l'ouverture des économies et des sociétés érode progressivement
l'aptitude des auteurs étatiques de normes à avoir une compréhension
suffisante des situations transnationales typiques et à adopter les règles correspondantes
», et conduit à une conclusion sans appel : « il est bien plus probable,
dans les sociétés ouvertes, que la connaissance des circonstances de fait, qui est
décisive pour la régulation des transactions internationales, soit l'apanage des
personnes privées plutôt que des gouvernements ou des tribunaux »16
. L'élaboration
des règles par les acteurs privés devrait donc devenir le principe, et l'intervention
des autorités publiques l'exception, qui ne serait concevable que dans quatre
situations : l'édiction de règles supplétives, nécessaires à défaut de régulation privée,
la correction des imperfections de marché, la protection des tiers et la poursuite
d'intérêts publics17
.
181. Même si le droit international privé de la famille ne constitue pas le
cœur de la réflexion de M. Basedow, ce domaine n'est pas marginalisé pour autant
et des développements relativement importants sont notamment consacrés au
facteur de rattachement du statut personnel. Il n'est peut-être pas inutile de s'attarder
brièvement sur ce point fondamental, qui fournit aussi l'occasion de rendre
plus tangible la démarche18
. L'auteur, qui semble avoir adopté le postulat qu'une
règle de conflit doit désigner la loi qui entretient les liens les plus étroits avec la
situation régie19
, évoque l'hésitation bien connue entre nationalité et domicile, et
qualifie de « présomptueuse [la] prédiction faite par un État, c'est-à-dire par son
parlement ou ses tribunaux, qu'un individu conservera ses liens les plus étroits
avec son pays d'origine, ou au contraire les abandonnera, pour former de préférence
des liens plus étroits avec le pays où il réside habituellement. La première
prédiction se vérifiera pour certaines personnes, la seconde pour d'autres. Mais
14. F. Hayek, La constitution de la liberté, préc., p. 74. Sur le déficit de confiance dont souffre
aujourd'hui l'État, v. supra n° 87.
15. J. Basedow, « The Law of Open Societies [...] », préc., n° 92, p. 100 (traduction libre). De
façon curieuse, les auteurs de The Law Market (E. A. O'Hara, L. E. Ribstein, The Law Market,
Oxford, New York (NY), Oxford University Press, 2009), dans une subdivision consacrée à « la
connaissance limitée des législateurs » pp. 23-24), semblent admettre que certains d'entre eux au
moins, les mieux organisés et dotés en personnel, par exemple le congrès des États-Unis, puissent
répondre de manière satisfaisante aux questions soulevées par l'élaboration d'une loi.
16. Ibid., n° 96, p. 102 (traduction libre).
17. Ibid., n° 96, p. 103 (traduction libre).
18. À nouveau, l'argumentaire de M. Basedow peut être mobilisé au service de l'autonomie de
la volonté comme de la reconnaissance, v. infra n° 191 et ss.
19. Même s'il est douteux que les parties, à supposer que le choix de la loi compétente leur soit
confié, ne l'exercent qu'en fonction de considérations localisatrices, c'est-à-dire en faisant abstraction
du contenu matériel des lois en présence, v. infra n° 188.

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