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L'ÉMERGENCE DE RESTRICTIONS À L'ÉCONOMIE DES MOYENS
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769. Toute solution d'encadrement, comme d'interdiction de l'économie des
moyens, peut donc recouvrir une variété de modalités et poser des problématiques
sur l'office du juge. Enjeux auxquels n'échappe pas la solution de la priorisation
des moyens examinés.
§ 2. oRDoNNER lE DÉbAT CoNTENTIEUx :
lA PRIoRISATIoN DES MoyENS ExAMINÉS PAR lE jUGE
770. L'économie des moyens n'est tolérée que tant qu'elle s'opère entre des
moyens considérés comme équivalents. Le constat de leur inéquivalence peut conduire
à encadrer l'obligation de réponse aux moyens en imposant au juge un ordre de priorité.
Cette solution, consistant à distinguer des moyens prioritaires et non prioritaires,
ou subsidiaires, restreint la liberté du juge dans le choix du moyen qu'il accueille pour
fonder sa décision. Le principe en effet, précédemment exposé, est qu'entre deux
moyens justifiant la même solution, aucune hiérarchie ne les distingue si bien que le
juge se trouve libre de choisir celui qu'il accueille et celui qu'il économise294
.
Le régime de la priorisation se manifeste en principe par l'interdiction d'économiser
un moyen prioritaire au profit d'un moyen subsidiaire. Par conséquent,
le juge ne peut fonder sa décision sur l'accueil d'un moyen subsidiaire, sans avoir
au préalable rejeté expressément l'ensemble des moyens prioritaires. Si deux
moyens, l'un prioritaire l'autre subsidiaire, permettent de fonder la solution, le
juge n'a pas la liberté de choisir lequel des deux il économisera au profit de
l'autre : il doit faire primer le moyen prioritaire, sans que cela soit de nature, généralement,
à lui interdire d'accueillir, en plus, le moyen subsidiaire.
771. Une priorité contraignante - La priorité dont il est ici question est
contraignante. Elle ne doit pas être confondue, par exemple, avec l'analyse selon
laquelle le détournement de pouvoir serait un moyen « subsidiaire »295
. Ladite
subsidiarité de ce moyen ne contraint pas le juge qui n'est nullement tenu d'écarter
expressément les autres moyens avant de le retenir. Elle désigne seulement la
méthode d'examen habituelle du juge qui a pour usage de privilégier au détournement
de pouvoir, si possible, d'autres moyens plus objectifs.
772. Chronologie et hiérarchie des moyens - Deux priorités peuvent être distinguées.
La priorité chronologique : le moyen prioritaire ne peut pas être examiné
après un moyen susbidiaire ; la priorité hiérarchique : le moyen prioritaire
ne peut pas être économisé au profit d'un moyen subsidiaire. Ces deux dimensions
ne sont pas toujours alignées.
Si l'usage veut, par exemple, que l'examen de la légalité externe précède celui
de la légalité interne, cet ordonnancement dans le temps n'est qu'habituel et pédagogique
et un juge ne saurait être censuré pour l'avoir inverti296
. Il n'y a ici ni
294. Le Guide du rapporteur à la Section du contentieux du Conseil d'État indique, relativement à
l'office du juge de cassation, qu'« En cas d'annulation, il n'y a pas en principe de hiérarchie obligatoire
entre les moyens touchant à la régularité et ceux relatifs au bien-fondé de la décision juridictionnelle
attaquée », et « quant aux questions de fond proprement dites », en matière d'excès de pouvoir, « pour
les décisions d'annulation, il n'y a pas en principe de hiérarchie obligatoire entre les moyens
d'annulation. », op. cit., n° 3.1. Sur ce point, cf. n° 258 et s., et n° 508 et s.
295. P. ex., R. Odent, op. cit., t. 2, p. 575. Pour d'autres références, cf. n° 281 et s.
296. CAA Paris, 21 novembre 2017, M. G., n° 16PA03815, inédit, refusant de censurer un
jugement ayant procédé selon un « ordre d'examen des moyens de légalité » n'étant « pas usuel ».
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