Hors collection - Réforme du droit des sûretés - 46

Rédaction antérieure
Rédaction issue
de l'ordonnance
n° 2021-1192
Commentaires
du 15 sept. 2021
seuls immeubles. Elle est spéciale
lorsqu'elle ne porte que
sur des biens déterminés ou
déterminables, meubles ou
immeubles.
Comp. anc. art. 2334 (à
propos du gage)
Le gage peut être consenti
par le débiteur ou par un
tiers ; dans ce dernier cas, le
créancier n'a d'action que sur
le bien affecté en garantie.
Nouv. art. 2325
La sûreté réelle conventionnelle
peut être constituée par
le débiteur ou par un tiers.
Lorsqu'elle est constituée par
un tiers, le créancier n'a d'action
que sur le bien affecté en
garantie. Les dispositions des
articles 2299, 2302 à 2305-1,
2308 à 2312 et 2314 sont
alors applicables.
Le nouvel article 2325 constitue une innovation importante
de la réforme, la loi s'emparant enfin du cas singulier
de la sûreté réelle venant garantir la dette d'un tiers.
Son appartenance au genre des sûretés réelles est affirmée,
dans la lignée de la jurisprudence antérieure (Cass.
ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18210 : Bull. ch. mixte,
n° 7) et du droit du gage (anc. art. 2334). Dès lors, le
créancier n'a d'action que sur les biens affectés en garantie.
Cependant, la nature hybride de la sûreté réelle pour
autrui est appréhendée sur le terrain de son régime,
lequel retient l'application du droit du cautionnement
pour le devoir de mise en garde (nouv. art. 2299), les
obligations d'information périodique (nouv. art. 2302
à 2304), le bénéfice de discussion (nouv. art. 2305
et 2305-1), les recours de la caution (nouv. art. 2308
à 2312) et la perte du bénéfice de subrogation (nouv.
art. 2314). Ces adaptations sont opportunes ; elles sont
commandées par le fait que le constituant d'une sûreté
réelle pour autrui s'engage pour garantir la dette d'un
tiers, et non la sienne propre.
[Remarque : La substance de l'ancien article 2325, s'attachant
de façon imprécise au classement des privilèges,
n'est pas reprise dès lors que les règles de classement
sont désormais précisément exposées au sein des dispositions
relatives aux sûretés réelles mobilières et aux
sûretés réelles immobilières (cf. infra, nouv. art. 2332-1
et s., 2378 et 2418 et s.).]
Anc. art. 1844-2
Il peut être consenti hypothèque
ou toute autre sûreté
réelle sur les biens de la
société en vertu de pouvoirs
résultant de délibérations
ou délégations établies sous
signatures privées alors même
que la constitution de l'hypothèque
ou de la sûreté doit
l'être par acte authentique.
Nouv. art. 2326
Une sûreté réelle peut être
constituée sur les biens d'une
personne morale de droit privé
en vertu de pouvoirs résultant
de délibérations ou délégations
établies sous signatures
privées alors même que la
constitution de la sûreté doit
l'être par acte authentique.
Le nouvel article 2326 généralise à l'ensemble des personnes
morales la règle énoncée à l'ancien article 1844-2,
lequel est abrogé. Il précise qu'une sûreté réelle peut
être consentie sur les biens d'une personne morale de
droit privé en vertu d'un pouvoir obtenu par un acte
sous seing privé, quand bien même la sûreté imposerait
l'acte authentique pour sa constitution.
Cette règle est utile, qui évite l'application du principe
du parallélisme des formes, selon lequel les procurations
pour la conclusion des actes authentiques
doivent elles-mêmes être authentiques (Cass. civ.,
7 févr. 1854 : DP 54, 1, 49). À défaut, la constitution
d'une hypothèque ou d'un gage immobilier par le
dirigeant, sur les immeubles de la personne morale,
serait rendue excessivement complexe et coûteuse.
46 · RÉFORME DU DROIT DES SÛRETÉS
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