Bibliothèque de droit public - Tome 326 - L'innovation dans les contrats de la commande publique - 178

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L'INNOVATION DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
marché, ils peuvent également être l'instrument de sa méconnaissance. Dans le
cadre de la passation des contrats de la commande publique, ceci peut freiner
remettre en cause l'efficacité économique de la commande publique.
b) La propriété intellectuelle comme entrave à la libre concurrence
pour le contrat
477. « Le droit d'agir sur un marché devient abusif et constitutif d'un comportement
anticoncurrentiel lorsqu'il y a un manquement qui permet, par entente ou
abus de position dominante, d'obtenir un avantage que le libre fonctionnement du
marché concurrentiel n'aurait pas permis à l'agent d'atteindre, comme l'obtention
d'un prix inférieur ou le pouvoir d'imposer un prix supérieur. »109
dominante, en tant que pratique anticoncurrentielle prohibée par le droit communautaire110
concurrent
et de renforcer ainsi sa position en recourant à des moyens autres que
ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites111
tègent une innovation peuvent donner lieu à ce type de pratiques113
. L'abus de position
, se caractérise par le fait pour une entreprise dominante d'éliminer un
. Toute forme d'actions
concertées entre des entreprises, pouvant notamment donner lieu à des ententes,
afin de restreindre l'exercice de la libre concurrence sur le marché, est également
prohibée112
. L'exercice des droits de propriété intellectuelle ou industrielle qui pro.
L'exemple de
pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des médicaments en est une illustration.
En effet, le professeur M.-A. Frison-Roche explique que « s'articulent autour
du médicament trois éléments qui ne peuvent s'exclure l'un l'autre mais qui s'articulent
pourtant avec difficulté les uns avec les autres : la concurrence, la santé
publique et l'innovation. »114
. L'exemple des médicaments montre ainsi comment
les hôpitaux, dans le cadre de commandes publiques, peuvent se trouver confronter
à des pratiques qui les empêchent de bénéficier de l'offre économiquement la
plus avantageuse. Ceci s'avère d'autant plus problématique que la mission de service
public dont ils ont la charge est étroitement liée aux évolutions techniques.
Pour être correctement exécutée, celle-ci doit s'y adapter.
478. Ainsi, dans un rapport du 8 juillet 2009 sur le secteur pharmaceu,
la Commission européenne a annoncé l'ouverture d'une procédure fortique115
melle
d'examen pour pratiques anticoncurrentielles. Elle mettait notamment en
lumière l'existence de « stratégies de dépôt de brevet », mises en œuvre par certains
laboratoires pharmaceutiques, afin d'entraver l'accès de médicaments génériques
au marché. Ceci « les protège tout à la fois de la concurrence des médicaments génériques
qui ne peuvent entrer sur le marché et de la concurrence des autres laboratoires
de princeps (« brevets défensifs »), en bloquant les possibilités d'innovation de
ceux-ci. Ainsi, l'ampleur des brevets, dans leurs nombres sur un même produit et
109. M.-A. FRISON-ROCHE, Concurrence,
santé publique,
innovation
et
médicaments,
Collection droit et économie, LGDJ, Paris, 2010, p. 379.
110. Article 102 du TFUE et article L. 420-2 du Code de commerce.
111. TPICE, 7 octobre 1999, Irish Sugar c/ Commission, points 111-112.
112. Article 101 du TFUE et article L. 420-1 du Code de commerce.
113. Voir sur ces questions : R. KOVAR, JCl Brevets, fasc. 4840 : Brevets, savoir-faire et
interdiction des ententes - sanction des ententes, 22 mai 2011, mise à jour du 10 juin 2020.
114. M.-A. FRISON-ROCHE, Concurrence,
santé publique,
innovation
et
médicaments,
Collection droit et économie, LGDJ, Paris, 2010, avant-propos.
115. Commission européenne, communiqué de presse, MEMO/09/322 du 8 juillet 2009 :
« ententes et abus de position dominante : la Cour ouvre une procédure formelle d'examen contre les
laboratoires Servier et plusieurs fabricants de génériques ».

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