Bibliothèque de droit public - Tome 326 - L'innovation dans les contrats de la commande publique - 212

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L'INNOVATION DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
besoin de la collectivité, ont fait apparaître que la discussion était le mieux à même
de faire face à cette situation »11
.
565. La directive « marchés publics » du 26 février 2014 va dans le sens de
ces analyses. En effet, au considérant 42, elle explique qu'il est nécessaire que les
pouvoirs adjudicateurs puissent choisir plus facilement une procédure de passation
permettant des négociations et que le recours à la procédure concurrentielle
avec négociation et au dialogue compétitif devrait être prévu dans des situations
où une procédure sans négociation n'est pas susceptible d'offrir des résultats satisfaisants.
Il est précisé que le dialogue compétitif s'est ainsi montré utile « dans les
cas où les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas en mesure de définir les moyens permettant
de satisfaire leurs besoins ou d'évaluer les solutions que le marché peut offrir sur
les plans technique, financier ou juridique. ». Il s'agit notamment de projets innovants,
de la réalisation de projets importants d'infrastructures de transport intégrées
et de réseaux informatiques. Le considérant 43 de la directive 2014/24/
UE explique aussi que ceci peut concerner des travaux innovants ou bien des
services ou des fournitures impliquant des efforts d'adaptation ou de conception,
comme pour des acquisitions complexes (projets TIC, produits sophistiqués, services
intellectuels, etc.). Dans ces hypothèses, des négociations peuvent être nécessaires
afin de garantir que le produit ou le service en question répond bien aux
besoins du pouvoir adjudicateur. Au regard des motivations de la nouvelle directive
marchés publics, l'appel d'offres ne se présente donc pas comme la procédure
optimale pour encourager les acheteurs à faire appel à l'innovation. Sa place, dans
le droit des contrats de la commande publique, doit néanmoins être relativisée.
2. La relativisation de la place de l'appel d'offres dans le droit des contrats
de la commande publique
566. Le champ d'application de l'appel d'offres s'est restreint en droit des marchés
publics (a), et des procédures alternatives existent dans l'ensemble du droit des
contrats de la commande publique (b). Ainsi, la relativisation de la place de l'appel
d'offres permet de considérer que le droit des contrats de la commande publique est
doté de procédures de passation efficientes pour promouvoir l'innovation.
a) Le champ d'application restreint de l'appel d'offres en droit des marchés
publics
567. Les rédactions similaires des Codes des marchés de 2001 et de 2004,
font comprendre que l'appel d'offres, dès lors que les seuils communautaires sont
atteints, est la procédure de principe et que les procédures de discussion sont
dérogatoires12
. Si la rédaction du Code des marchés publics de 2006 diffère des
précédents, il n'en demeure pas moins que l'appel d'offres demeure la procédure
obligée puisque que l'emploi de la procédure négociée et du dialogue compétitif
11. G. PANCRAZI, « Commentaire sur le nouveau Code des marchés publics (décret du 7 mars
2001, Gaz. Pal. Rec. 2001, légis. p. 267) et ses effets sur le délit de favoritisme (article 432-14 du Code
pénal) », Gazette du Palais n°263 du 20 septembre 2001 ; en ce sens également, E. CHONG,
C. STAROPOLI, A. YVRANDE-BILLON, Auction versus Negotiation in Public Procurement :
Looking for Empirical Evidence. E. Brousseau et J-M. Glachant. The Manufac-turing Markets, Legal,
Political and Economic Dynamics, Cambridge University Pres, pp.120-142, 2014.
12. Article 26 du Code des marchés publics de 2001 et de 2004 : « Les marchés sont passés sur
appel d'offres. Toutefois, ils peuvent être passés selon la procédure de mise en concurrence simplifiée dans
le cas prévu à l'article 32, selon une procédure négociée dans les cas prévus à l'article 35, selon la procédure
du concours dans les cas prévus à l'article 38, selon les autres procédures spécifiques mentionnées à la

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