Bibliothèque de droit public - Tome 326 - L'innovation dans les contrats de la commande publique - 235

L'ENCADREMENT PERFECTIBLE DES PROCÉDURES DE PASSATION
219
devrait pas transmettre cette réponse aux autres candidats. En revanche, si la
réponse concerne l'expression des besoins de la personne publique, elle doit donner
sa réponse à l'ensemble des candidats157
. En outre, il convient de strictement
encadrer le processus d'échange entre la personne publique et les candidats. Le
type de dialogue doit également être pris en compte afin d'assurer l'obligation de
confidentialité. Il convient ainsi de choisir un dialogue « tunnel », c'est-à-dire un
dialogue conduit de manière indépendante avec chaque candidat, au lieu d'un
dialogue menée « de concert » avec l'ensemble des candidats158
. Surtout, la personne
publique doit veiller, conformément à la réglementation, à demander l'accord
du candidat concerné si elle entend faire connaître certains aspects de la
solution qu'il propose aux autres candidats. Le refus, par ailleurs légitime, du
candidat concerné, est toutefois susceptible de bloquer l'avancée du dialogue ou
de la négociation, sauf à considérer que l'information est essentielle pour la proposition
d'une offre et à faire prévaloir l'égale et libre concurrence entre les candidats
(cf. infra).
639. Selon les termes du professeur Guillou, « il est indispensable de préserver
tout au long de la négociation, outre le maintien d'une information égalitaire, un
régime de protection intellectuelle. La difficulté tient à la conformité de la méthode
de la négociation, espace de dynamique d'échange, avec le respect de droits « fixes »
des entreprises liés à la conservation de leurs droits intellectuels. »159
. Comme l'affirme
ce même auteur, « la pertinence de la procédure est donc étroitement liée à la
capacité des candidats et de la personne publique à distinguer ce qui doit être mutualisé
pour permettre la dynamique du dialogue compétitif de favoriser la performance,
et ce qui doit être conservé confidentiellement. La dynamique du dialogue est par
conséquent le fruit d'un équilibre maintenu entre l'universalisation comme facteur de
concurrence égalitaire et l'individualisation de l'information comme facteur de respect
des droits de propriété intellectuelle. »160
. Or, comme le souligne le professeur
Braconnier à propos de l'obligation de confidentialité, « il s'agit là d'une contrainte
très difficile à respecter, la personne publique nourrissant sa réflexion au fur et à
mesure des échanges avec les différentes équipes »161
. L'acteur public peut être
« partagé » entre l'obligation de protéger des informations confidentielles et la
nécessité de divulguer certaines informations afin d'identifier les solutions propres
à satisfaire au mieux ses besoins162
.
640. L'émulation fait en effet partie intégrante des procédures de discussion
en ce qu'elle permet d'affiner le choix de la personne publique, notamment sur la
solution technique à retenir (cf. supra). La frontière entre ce qui relève des informations
à communiquer à l'ensemble des candidats et les informations relevant
du secret des affaires peut, en pratique, s'avérer ténue et donc difficile à
157. E. AMBLARD et K. GILLET, JCl Contrats et marchés publics, fasc. 64-10 : dialogue
compétitif, janvier 2018, point 70.
158. Ibid., points 32, 85 et suivants ; en ce sens également Charte du dialogue compétitif,
18 janvier 2007, proposition 7, p. 6.
159. Y.-R. GUILLOU, « Négociation et protection de la propriété intellectuelle et des secrets
industriels et commerciaux », Revue Contrats publics 2004.
160. Ibid.
161. S. BRACONNIER, JCl Contrats et marchés publics, fasc. 646 : Partenariats public-privé,
mis à jour le 31 décembre 2015, point 128.
162. Commission européenne, Livre Vert sur la modernisation de la politique de l'UE en matière
de marchés publics - Vers un marché européen des contrats publics plus performant, Bruxelles,
janvier 2011, p. 48.

Bibliothèque de droit public - Tome 326 - L'innovation dans les contrats de la commande publique

Table des matières de la publication Bibliothèque de droit public - Tome 326 - L'innovation dans les contrats de la commande publique