Bibliothèque de droit public - Tome 326 - L'innovation dans les contrats de la commande publique - 62

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L'INNOVATION DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
du contrat, moins les connaissances des acteurs publics seront à jour des solutions
innovantes disponibles sur le marché. Outre le dialogue technique, les
acteurs publics peuvent aussi conclure des marchés d'études.
b) Les marchés d'études
106. « La complexité de certains besoins, les compétences nécessairement
généralistes de l'acheteur font que ce dernier peut être dans l'impossibilité de préciser
lui-même dans un cahier des charges les moyens permettant de satisfaire les
besoins »102
externes, spécialistes du domaine donné, comme des bureaux d'études103
. Pour y remédier, l'administration peut consulter des prestataires
. L'administration
conclut alors avec eux des marchés publics de prestations intellectuelles
qui ont pour objet « une part importante de services faisant appel exclusivement à
des activités de l'esprit. Il peut s'agir notamment de prestations d'étude, de réflexion,
de conception, de conseil, d'expertise ou de maîtrise d'œuvre »104
. Concrètement, le
contrat pourra porter sur une simple étude de marché, afin d'éclairer la personne
publique sur les innovations technologiques existantes. Mais la prestation demandée
peut aller, en pratique, jusqu'à la rédaction des spécifications techniques du
cahier des charges d'un autre contrat à venir105
.
107. Les marchés de prestations intellectuelles et les contrats d'exécution qui
en sont le prolongement sont ainsi juridiquement distincts, mais demeurent néanmoins
liés par une opération économique commune, ce qui créé un climat important
d'insécurité juridique. En effet, les opérateurs qui ont participé au contrat
d'études pourront être accusés d'avoir obtenu, à l'avance, des informations
concernant le contrat d'exécution. Cette situation peut fausser le libre jeu de la
mise en concurrence et aboutir à l'annulation de la procédure de passation. La
participation de l'opérateur titulaire du contrat d'études à la procédure de passation
du contrat d'exécution risque ainsi de créer une forme de suspicion et donc
d'insécurité juridique (cf. infra chapitre II).
108. L'appui d'opérateurs spécialistes permet donc à l'administration d'avoir
une connaissance approfondie de l'état des techniques et ainsi de déterminer avec
plus d'acuité les moyens de répondre à ses besoins et faire, le cas échéant, plus
facilement appel à l'innovation. Ceci est néanmoins facteur d'insécurité juridique,
eu égard à l'exigence de libre et égale concurrence, qui peut mettre les acteurs
publics en situation de conflits d'intérêts106
, et les opérateurs économiques en
situation de fausser la concurrence107
.
102. M. HEINTZ, « Les principales difficultés en matière d'évaluation des besoins et comment
y remédier », Revue Contrats publics, n° 140, février 2014, p. 41.
103. Ibid.
104. Préambule de l'annexe CCAG-PI de l'arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du
cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations
intellectuelles (JORF n°0240 du 16 octobre 2009, p. 16958).
105. M. HEINTZ, « Les principales difficultés en matière d'évaluation des besoins et comment
y remédier », Revue Contrats publics, n° 140, février 2014, p. 41.
106. CE, 22 oct. 2014, Sté
EBM Thermique c/ Cne
de Saint-Louis, n° 382495 : AJDA 2015. 139 ;
AJCT 2015. 96, obs. S. Dyens ; L. DE FOURNOUX, « Impartialité des procédures de passation des
contrats de la commande publique : de nouveaux équilibres », Contrats et Marchés publics n° 4,
avril 2019, étude 5.
107. CE 29 juillet 1998, Garde des Sceaux, ministre de la Justice c/ Sté
Genicorp, n° 177952,
Lebon ; RDI 1999. 87, obs. F. Llorens ; E. PEROIS et L. SERY, « Le sourcing : démarche vertueuse
ou piégeuse pour les acheteurs publics ? », Contrats et Marchés publics n° 3, mars 2018, étude 3.

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