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AR B I T R AG E ( H I S T O I R E )
de la partie défenderesse, qui s'abstient d'invoquer
la clause compromissoire in limite litis,
au titre d'une exception d'incompétence
(v. par ex. Cass. 1re
D. 2017, p. 2562, obs. Clay T.).
F.-X. Train
Renvois : acte juridictionnel, arbitrage (notion),
clause de différend, compétence-compétence,
Favor arbitrandum/favor accordandum, sentence
arbitrale.
11 Arbitrage (histoire)
Écrire sur l'histoire de l'arbitrage revient d'abord
à s'entendre sur les termes. L'arbitrage
correspond aujourd'hui à une définition claire
(v. infra vº Arbitrage (notion)) qui situe son origine
dans l'arbitrage ex compromisso du droit
romain, apparu au II
dont le régime juridique s'est maintenu dans
ses grandes lignes jusqu'à nos jours.
Mais les mots d'arbitre et d'arbitrage ont pu
au cours de l'histoire être parfois employés
pour désigner d'autres réalités, plus proches
de la médiation ou de la conciliation. Il revient
au juriste historien d'embrasser ces différentes
voies de résolution des différends puis,
par-delà les termes, de soigneusement les
distinguer afin de chercher à comprendre
pourquoi à certains moments de l'histoire
elles ont été confondues. Il y a là une entreprise
toujours éclairante sur la façon dont
sont considérés le droit et le processus de
justice à une époque donnée.
Justice privée, l'arbitrage s'inscrit dans une
histoire qui est à la fois celle de la liberté individuelle
et de l'individu en société mais aussi
celle, politique, des relations entre le pouvoir
et les juges. On peut la présenter en quatre
grands moments : Rome, l'ancien droit, la Révolution
française et la codification, enfin une
évolution plus contemporaine depuis le milieu
du XIX
e siècle.
I. Les origines de l'arbitrage :
le droit romain
e siècle avant notre ère et
L'arbitrage existe depuis la plus haute Antiquité.
En Mésopotamie et en Grèce, il est utilisé
entre les « États » mais aussi en matière
commerciale ou en matière civile, particulièrement
pour le règlement des successions. En
droit romain ensuite, l'arbitrage se rencontre
dès la loi des XII Tables (450 av. notre ère) : le
magistrat en charge des procès peut renvoyer
les parties devant un arbiter pour fixer les limites
d'une terre ou chaque fois que doivent
être prises en compte les circonstances d'un
différend, l'arbiter pouvant alors grâce à son
pouvoir d'arbitrium juger en équité. Mais l'arbitrage
du droit romain qui correspond au nôtre
se trouve être l'arbitrage ex compromisso,
à partir d'un compromis. Il apparaît au II
e siècle
avant notre ère quand justice publique et
justice privée sont nettement distinguées. On
le connaît grâce au titre que lui consacre le
Digeste (livre 4, titre 8, De receptis qui arbitrium
receperunt, ut sententiam dicant).
L'on y apprend qu'à Rome, l'arbitrage commence
par un compromissum passé entre
les parties en litige, convention par laquelle
elles choisissent leur arbitre, exposent leur
différend et promettent par avance d'exécuter
l'arbitrage, promesse souvent garantie par
une clause pénale. L'arbitre doit ensuite accepter
sa mission au moyen d'un receptum
passé avec les parties. Cette convention est
essentielle (c'est d'ailleurs elle qui donne son
76 * D I C T IO N N AI R E D E S M O D E S AL T E R N AT I F S D E R É S O L U T I O N D E S C O N F L I T S
civ., 20 avr. 2017, nº 16-11413 :
Bibliographie : Fadlallah I., Hascher D., Les
grandes décisions du droit de l'arbitrage
commercial, 2019, Dalloz, coll. Grands arrêts,
arrêts nº 3 à 5, p. 21 et s. - Gaillard E., « Les vertus
de la méthode des règles matérielles appliquées
à la convention d'arbitrage (Les enseignements
de l'affaire Kout Food) », Rev.
arb. 2020, p. 701 et s. -
Seraglini C. et
Ortsheidt J., Droit de l'arbitrage interne et international,2e
éd.,
2019, LGDJ, Précis Domat.
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