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UN EFFET RÉEL LIMITÉ PAR DES MÉCANISMES DE SOUSTRACTION À LA SAISIE COLLECTIVE 67
Ainsi, lorsque le chèque est signé et remis par le débiteur avant le jugement
d'ouverture, et dès lors qu'il y a provision avant ce jugement, il doit être réglé par
la banque au porteur du chèque quand bien même il serait présenté en cours de
procédure collective202
.
ii.
La soustraction par la vente avec faculté de rachat
69. La soustraction par la vente à réméré. La vente à réméré ainsi que la vente
avec promesse de revente sont autant de ventes avec faculté de rachat par lesquelles
le vendeur peut récupérer à terme la propriété de la chose vendue203
.
Cette propriété récupérable constitue la garantie d'une opération de crédit
par lequel l'emprunteur transfère au prêteur la propriété de son bien à dessein de
garantir sa dette, le prêt apparaissant sous la forme d'un prix d'achat. Dès lors
que le vendeur-emprunteur restitue le prix à l'échéance, la vente est résolue.
À défaut, le prêteur devient le propriétaire de la chose204
. Toutefois, cette « garantie
» ne saurait emprunter la nature juridique d'une véritable sûreté réelle. En
effet, le bailleur de fonds, qui prend la position d'acheteur, n'est pas titulaire d'une
créance sur le bénéficiaire de l'opération de crédit. En outre, le vendeur n'est pas
obligé d'exercer la faculté de réméré, l'acheteur ne pouvant l'y contraindre. Dès
lors, cette propriété avec possibilité de rachat n'est transférée qu'à « effet » de
soustraction à la saisie collective.
L'opposabilité du transfert de propriété intervenu antérieurement à l'ouverture
de la procédure collective du vendeur permet la soustraction du bien cédé à la
saisie collective.
b) La soustraction par la propriété transférée à « titre » de garantie
70. Une propriété transférée à « titre » de garantie. La propriété fiduciaire
avec dépossession (i) ainsi que celle du cessionnaire sur une créance cédé (ii)
constituent des propriétés transférées à « titre » de garantie. Elles offrent à leurs
titulaires le pouvoir de « court-circuiter » la procédure collective du constituant
failli. Le pacte-commissoire opère également une soustraction à la saisie collective
par le transfert de propriété que produit sa réalisation avant le jugement
d'ouverture (iii).
i.
La soustraction de la propriété fiduciaire avec dépossession
sition. Le contrat de fiducie205
71. La soustraction de la propriété fiduciaire sans convention de mise à dispopermet
de transférer un bien à un tiers, qui le tient
202. Cass. com., 12 janv. 2010, n° 08-20241 : Bull. civ. IV, n° 1 ; RDBF mars 2010. 45, note
F.-J. Crédot et T. Samin ; D. 2010, AJ. 264 ; JCP E 2010, n° 12. 25 s., chron. M. Cabrillac et
Gaz. Pal. 16 avr. 2010, n° 106, p. 36, obs. R. Bonhomme.
203. C. civ., art. 1659.
204. C. civ., art. 1662.
205. C. civ., art. 2011. V. not., R. Family, L'acte de fiducie : étude de droit interne et de droit
international privé, thèse, Paris 2, 2000, (dir.) Y. Lequette ; C. Kuhn, Le patrimoine fiduciaire :
contribution à l'étude de l'universalité, thèse, Paris 1, 2003, (dir.) T. Revet ; A.-L. Thomat-Raynaud,
L'unité du patrimoine : essai critique, thèse, Defrénois, coll. « Doctorat & Notariat », t. 25, 2007,
préf. D. Tomassin ; A. Arsac, La propriété fiduciaire : nature et régime, thèse, LGDJ, coll. « Droit des
affaires », 2015, P. Delebecque et C. Gouret, L'administration fiduciaire : contribution à l'étude de la
fiducie, thèse, Montpellier 1, 2017, (dir.) C. Albigès et F. Pérochon. V. aussi, R. Libchaber, « La
fiducie française, inutile, incertaine... », in Liber amicorum, (dir.) P. Malaurie, Defrénois, Paris, 2005,
p. 310 et s. ; F.-X. Lucas, « L'apport de la nouvelle loi et sa philosophie », LPA 16 mars 2006, n° 54,
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