Bibliothèque de droit social - Tome 81 - Le juge et l'accord collectif de travail - 248

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LE JUGE ET L'ACCORD COLLECTIF DE TRAVAIL
son application »31
même si ce rôle se voit critiqué par certains33
. Néanmoins, un rôle créateur est reconnu à la jurisprudence32
. Il est admis que, dans la plupart des
,
cas, il est « impossible pour un juge de se contenter d'une application mécanique
de la loi »34
. Le
. Le juge supplée la carence du législateur37
, l'imou
« la mauvaise qualité de la loi »39
. Aussi, est mis en avant que face
. Certaines justifications sont avancées, telles que la complexité et la
diversité des situations qui rendent cette application mécanique impossible35
rôle créateur du juge est reconnu dans les situations qui ne sont pas - ou imparfaitement
- couvertes par la loi36
précision38
au développement de normes de valeur supérieure, le juge joue un rôle d'arbitre
de la confrontation des normes40
. L'encadrement du pouvoir créateur du juge est
néanmoins souligné. Domine la représentation selon laquelle le juge est attaché à
la lettre de la loi. « Le juge ne peut en principe aller à l'encontre de la lettre de la
loi lorsque celle-ci ne souffre aucune incertitude quant à son interprétation »41
L'on retrouve là une traduction du dogme de la clarté des textes42
.
. Pour justifier
l'encadrement du pouvoir créateur du juge et l'absence de caractère discrétionnaire
et arbitraire de ce pouvoir, est mis en avant le fait que le juge n'en use
« qu'après avoir pris en considération un certain nombre de facteurs, d'ordre juridique
ou non juridique »43
: les positions doctrinales, la jurisprudence rendue par
. En outre, est invoqué le fait que le juge agit
. Le pouvoir créateur du juge suscite des doutes, des
.
d'autres juges, ou encore des éléments extrinsèques, notamment d'ordre social,
économique ou encore financier44
dans un cadre déterminé « par l'effet des principes constitutionnels d'organisation
des pouvoirs publics »45
craintes, des critiques. La légitimité du juge à créer la norme est mise en cause46
31. Ibid.
32. « Le rôle de la jurisprudence dans la création du droit est une question fondamentale. La
réponse généralement apportée tient en un constat : la jurisprudence créée du droit. [...] La
jurisprudence crée-t-elle du droit en matière sociale ? Une réponse positive paraît difficile à éviter. »,
J.-F. Cesaro, « La jurisprudence doit-elle créer de la norme sociale ? », op. cit. ; « [...] le pouvoir
normatif du juge est indéniable [...] », A. Lacabarats, « La création de la norme sociale par le juge »,
op. cit. ; A. Lacabarats, « La jurisprudence en droit social », op. cit.
33. J.-Y. Frouin, « Manifestations et instruments de la construction prétorienne du droit du
travail », op. cit.
34. A. Lacabarats, « La création de la norme sociale par le juge », op. cit.
35. Ibid.
36. A. Lacabarats, « La création de la norme sociale par le juge », op. cit.
37. Ibid.
38. J.-F. Cesaro, « La jurisprudence doit-elle créer de la norme sociale ? », op. cit.
39. F. Favennec-Héry, « Jurisprudence et relations professionnelles : l'équilibre compromis ? »,
op. cit.
40. Ibid.
41. A. Lacabarats, « La création de la norme sociale par le juge », op. cit.
42. A. Lacabarats, « La jurisprudence en droit social », op. cit.
43. A. Lacabarats, « La création de la norme sociale par le juge », op. cit.
44. Ibid.
45. Ibid.
46. « Les difficultés commencent lorsque le juge crée de manière visible en ayant le sentiment
qu'il est légitime à le faire. Une telle démarche expose inévitablement la jurisprudence en tant
qu'institution à se poser en rivale de l'autorité légitimement désignée pour créer la norme. Or, un tel
conflit est malsain pour l'État dans lequel elle se déroule. », J.-F. Cesaro, « La jurisprudence doit-elle
créer de la norme sociale ? », op. cit. ; « [...] la jurisprudence sociale (= de la chambre sociale de la Cour
de cassation) va bien au-delà (en tout cas est allée bien au-delà, au cours de ces vingt dernières années)
de ce que l'on constate habituellement dans d'autres branches du droit et qui relève en définitive de
l'office d'un juge du droit : régler un litige, même dans le silence des textes, et par conséquent poser des
règles ; interpréter, c'est-à-dire donner le sens et, le cas échéant, adapter ; motiver et donc parfois, si
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