Revue - Les Cahiers de l'Arbitrage N°4-2022 - 62

INVESTMENTS CHRONICLE
continued to exist) after the Effective Date » 45
.
. En d'autres termes, même si le
traité s'applique à des différends nés antérieurement à son entrée en vigueur, un
tribunal ne pourra connaître que des réclamations fondées sur faits postérieurs à
cette entrée en vigueur 46
7. Au contraire, le Tribunal arbitral de l'affaire Mabco c/ Kosovo a confondu
réclamation et différend, ce qui expose sa sentence à des critiques.
b) La confusion entre réclamation et différend : Mabco c/ Kosovo
8. Si, par principe, le champ d'application temporel d'un traité est limité
aux actions et omissions postérieures à son entrée en vigueur, les États sont
libres de moduler ce champ d'application en modifiant cette limite. Ils peuvent
ainsi l'étendre rétroactivement, comme le prévoit par exemple le TBI Canada/
Slovaquie 47
. Les parties peuvent également restreindre le champ d'application
temporel de leur traité. C'est le choix fait par la Suisse et le Kosovo dans leur TBI
signé le 27 octobre 2011 et applicable dans l'affaire Macbo c/ Kosovo. L'article 2
du TBI dispose que : « Le présent Accord n'est [...] pas applicable aux créances ou
différends nés d'événements antérieurs à son entrée en vigueur » 48
. L'interprétation
et l'application de cette disposition par le Tribunal appellent certains commentaires.
9. Comme l'a indiqué le Tribunal, l'article 2 du TBI Kosovo/Suisse a pour
effet de restreindre le champ d'application temporel du traité puisque l'« exclusion
from coverage may start at an earlier point than the time at which the dispute as
such emerged » 49
. En effet, en visant les « différends nés d'événements antérieurs à
son entrée en vigueur », le traité exclut de son champ d'application temporel non
seulement les actes précédant son entrée en vigueur mais également les conduites
postérieures à celle-ci qui relèveraient d'un différend né de faits antérieurs à
l'entrée en vigueur. On a pu parler à propos de cette disposition de « clause de
double exclusion », en ce qu'elle écarte « both pre-BIT disputes and post-BIT
disputes based on pre-BIT acts » 50
. L'article 2 du TBI Kosovo/Suisse se distingue
donc de la disposition applicable dans l'affaire Carrizosa c/ Colombie qui exclut
de son champ d'application temporel uniquement les faits antérieurs à l'entrée en
vigueur mais inclut tous les évènements postérieurs à celle-ci, quand bien même
ces évènements se rattacheraient à un différend né de faits antérieurs à l'entrée en
vigueur du traité 51
.
10. La question posée au Tribunal Mabco c/ Kosovo était donc de savoir
si le différend qui lui a été soumis par l'investisseur, était né de faits antérieurs
45. Idem.
46. V. Manolium c/ Biélorussie, § 303.
47. V. Accord entre le Canada et la République Slovaque concernant la promotion et la
protection des investissements, 20 juillet 2010, article 15(6) (« [...] le présent accord s'applique
à tout différend qui aura pris naissance au cours des trois années antérieures à son entrée en
vigueur »). Sur cette disposition, v. EuroGas Inc. et Belmont Resources Inc. c/ République slovaque,
CIRDI n° ARB/14/14, sentence, 18 août 2017 et l'opinion dissidente de l'arbitre Emmanuel Gaillard,
26 juillet 2017.
48. Accord entre la Confédération suisse et la République du Kosovo concernant la promotion
et la protection réciproque des investissements, 27 octobre 2011, art. 2.
49. Mabco c/ Kosovo, § 460.
50. Murphy S.D., « Temporal Issues Relating to BIT Dispute Resolution », préc., p. 12.
51. V. supra §§ 3-4.
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