Systèmes - Droit de la régulation de l'énergie - 40

Droit delarégulation del'énergie
L'examen des délibérations précitées et du référentiel accessible sur le
site de la CRE démontre la variété des sujets résultant de normes de soft
law, qui concernent la totalité de la chaîne de valeur de l'énergie et l'ensemble
des sujets techniques, financiers et commerciaux de l'électricité et
du gaz.
Ces normes doivent cependant, sur le plan juridique, se distinguer des
normes issues de l'exercice du pouvoir réglementaire supplétif, et présentent
à ce titre certaines fragilités juridiques qui doivent être prises en considération.
Le
pouvoir réglementaire supplétif résulte en effet de dispositions
expresses résultant du Code de l'énergie, lequel est précisément défini
tant dans les domaines d'intervention que dans ses effets ; il correspond à
l'exercice d'un pouvoir auquel la CRE ne peut renoncer.
À ce titre, la norme de soft law ne saurait remplacer les normes que la
CRE doit prendre dans les domaines des articles L. 134-1 et L. 134-2 du
Code de l'énergie, au risque d'encourir le grief d'incompétence négative.
La place de la norme de soft law s'en trouve donc d'autant réduite, avec
le risque, lorsque la norme de soft law touche l'un des domaines relevant du
pouvoir réglementaire supplétif, de voir le juge requalifier cette norme en
une norme issue du pouvoir réglementaire supplétif, en examinant alors sa
légalité par rapport au champ d'application des compétences de la CRE. Dès
lors, il pourrait être soutenu que la CRE ne dispose pas d'un choix entre soft
law et disposition prise sur le fondement des articles L. 134-1 et L. 134-2
précités, dès lors qu'il s'agit là d'une véritable compétence conférée par la
Loi au régulateur et qu'il ne peut se dispenser d'exercer.
La norme de soft law émise par le régulateur de l'énergie peut également
présenter des risques en matière de sécurité juridique ou en termes
d'indépendance de ce régulateur.
D'une part, une telle norme n'appartient pas toujours à une catégorie
juridique dont le régime est précisément défini, et s'expose donc à un risque
de contestation mal identifié ou s'exerçant à travers sa déclinaison opérationnelle,
par exemple à travers un support contractuel ou, comme tout acte
juridique, en raison d'éléments formels tels que la compétence de son
auteur, la procédure ayant conduit à son élaboration ou encore la publicité
de l'acte conditionnant son opposabilité. Et c'est seulement s'il était démontré
qu'elle revêt en réalité un caractère impératif que sa nature en serait
modifiée et conduirait le juge à y reconnaître alors un acte réglementaire.
D'autre part, l'exercice d'un pouvoir de soft law dans le cadre d'instances
de concertation ne peut se borner à faire du régulateur une chambre d'enregistrement
des éléments résultant d'un consensus entre les acteurs de
marché concernés. Dans ce cas, le risque existe que la dimension normative
de la communication de la CRE soit de portée très réduite et affaiblisse
son rôle en lui conférant seulement une mission informative du secteur
régulé, alors même que sa mission est d'apporter sa contribution au
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