Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 6-2023 - 166

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GUILLAUME GLÉNARD
d'une Constitution existante et n'ayant pas pour objet d'en créer une nouvelle,
il ne mobilise pas le pouvoir constituant originaire (77), ni même d'ailleurs
le pouvoir constituant institué puisque l'article 11 n'est pas une voie de révision
(78). D'autre part, ce n'est pas parce que la loi est adoptée par le peuple
qu'elle échappe à l'empreinte de la Constitution. Tout dépend de la valeur
de cette loi. Une loi référendaire portant sur le domaine législatif ne revêt
pas en raison de son mode d'adoption une valeur constitutionnelle. S'il en
allait autrement, elle serait hors d'atteinte des pouvoirs constitués et deviendrait
pour eux intangible. Pourtant, rien n'interdit au Parlement, le cas échéant
réuni en Congrès, d'abroger ou de modifier une loi référendaire, puisque formellement
les lois parlementaires et référendaires sont d'égale valeur (79).
Le référendum ne crée donc pas une hiérarchie des volontés parallèle à la
hiérarchie des normes. Au fond, cette doctrine est une tentative de justification
qui inverse l'ordre du raisonnement juridique : ce n'est pas la norme qui
permet la qualification des faits, mais des faits qui pour les besoins de la cause
déterminent une norme permettant en retour de régulièrement les qualifier.
Cela s'appelle un fait accompli, celui-là même évoqué précédemment. Il est
vrai que ce tour de passe-passe permet de présenter comme constitutionnel
ce qui ne l'est pas au prétexte qu'il serait embarrassant de reconnaître que, le
référendum du 28 octobre 1962 étant inconstitutionnel faute d'avoir été organisé
sur la base de l'article 89, la loi du 6 novembre 1962 relative à l'élection
du président de la République au suffrage universel l'était tout autant. Ce
n'est cependant pas parce que la violation de la Constitution est gênante dans
ses conséquences, ou plutôt dans son absence de conséquence, qu'il faut se
résigner à faire comme si elle n'avait pas eu lieu (80) ou bien imaginer une
(77) V. en ce sens, Berlia G., « Le problème de la constitutionnalité... », art. préc.,
p. 944 et 945. Certes, selon O. Beaud, la révision de 1962 est un « acte constituant »,
c'est-à-dire de souveraineté relevant donc du pouvoir constituant, en ce qu'il constitue
une « rupture constitutionnelle » en transformant un régime mixte en un régime
« dominé par
l'institution
présidentielle », La puissance
de
l'État,
1994, PUF,
Léviathan, p. 383 et 384. Cependant, à notre sens, la révision de 1962 est davantage un
parachèvement qu'une rupture en ce qu'elle ne fait qu'institutionnaliser par l'élection
au suffrage universel direct la légitimité du président de la République. En outre, elle
ne fait pas disparaître le caractère mixte du régime, ainsi qu'en témoignent les trois
cohabitations et, récemment, l'absence de fait majoritaire.
(78) Si F. Goguel a pu estimer à raison qu'il n'est nullement question en l'occurrence
de pouvoir constituant originaire, c'est à tort qu'il soutient qu'on se trouve en présence
de deux pouvoirs constituants « distincts », l'un institué par l'article 11, l'autre par
l'article 89, « De la conformité du référendum... », art. préc., p. 124.
(79) Ainsi que l'a confirmé le Conseil constitutionnel dans la décision Cons. const.,
9 janv. 1990, n° 89-265 DC, Loi portant amnistie d'infractions commises à l'occasion
d'événements survenus en Nouvelle-Calédonie.
(80) Sur ce point, v. Savonitto F., Les discours constitutionnels..., op. cit., p. 13 et s.
C'est ainsi qu'un tel refus de considérer la violation conduit J. Chapsal à affirmer que
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