Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 6-2023 - 167

LES DEUX FACES D'UN VIEUX DÉBAT : L'ARTICLE 11 DE LA CONSTITUTION
EST-IL UNE VOIE DE RÉVISION CONSTITUTIONNELLE ?
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coutume constitutionnelle de régularisation comme l'a fait le Doyen Vedel
sans convaincre (81) ou encore une convention de la Constitution qui n'apparaît
en tout état de cause pas établie faute d'une reconnaissance suffisamment
large des acteurs intéressés (82). L'illégalité d'un texte n'a d'ailleurs jamais
empêché sa mise en vigueur... à moins qu'un juge n'en dispose autrement.
Et c'est bien ici le cœur du problème. Une loi référendaire n'a pas de juge
et ne saurait en avoir dès lors que le peuple n'est pas un pouvoir. Nul ne
peut lui faire contrepoids. Il en résulte que l'argument de la légitimité, aussi
puissant soit-il, ne doit pas occulter le solide ancrage juridique de la position
du Conseil constitutionnel, à savoir que le peuple n'étant pas un pouvoir, il
n'a pas face à lui de contre-pouvoir et sa loi échappe à tout contrôle juridictionnel.
La conséquence en est qu'une loi constitutionnelle peut être inconstitutionnelle,
non pas parce qu'une hiérarchie des volontés se substituerait à la
hiérarchie des normes établie, mais seulement parce qu'aucun contre-pouvoir
n'est susceptible de la neutraliser avant ou après son entrée en vigueur. C'est
la raison pour laquelle si un frein devait être institué, il ne pourrait l'être qu'en
amont du vote de la loi référendaire. Tel est ce que le courant libéral a proposé
en guise de compromis.
B. - Le contrôle du projet de loi référendaire :
l'incertain compromis libéral
La réception constitutionnelle du principe libéral en France s'est effectuée
au moyen du légicentrisme : le droit est garanti par la loi. Dans cette perspective,
on pourrait considérer que la loi référendaire pas moins que la loi
parlementaire a vocation à assurer la garantie des droits de l'homme. Ce n'est
le référendum de 1962 a eu comme conséquence « la validité erga omnes de toute loi
qui " adoptée par le peuple à la suite d'un référendum, constitue l'expression directe de
la souveraineté nationale " (décision du Conseil constitutionnel du 6 novembre 1962
[...]) », « Propos sur le référendum », art. préc., p. 56.
(81) C'est Léo Hamon qui, semble-t-il, a été le premier à évoquer une coutume née,
selon lui, du référendum de 1962, de la promulgation de la loi référendaire et de la décision
d'incompétence du Conseil constitutionnel, note préc., p. 400. Mais ce sont des
articles du Doyen Vedel qui ont provoqué un débat, « Le droit, le fait, la coutume... »,
Le Monde 27 juill. 1968, et « Le droit par la coutume », Le Monde 22-23 déc. 1968.
Cette opinion n'a suscité que désapprobation, v. Chevallier J., « La coutume et le
droit constitutionnel français », RDP 1970, notamment p. 1396 et 1411 ; Duverger M.,
« L'article 11. La carte forcée », Le Monde 22-23 déc. 1968 ; Hauriou A., « Contre le
viol des constitutions », Le Monde 9-10 mars 1969 ; Prélot M., « Sur une interprétation
" coutumière " de l'article 11 », Le Monde 15 mars 1969 ; Petot J., « Faut-il réviser la
Constitution de 1958 ? », RDP 1985, p. 1488 ; plus récemment, Baranger D., Beaud O.,
Denquin J.-M., Wachsmann P., « La candidate... », art. préc. ; Conas G. et Le Gall J.,
« Article 11 », art. préc., p. 436.
(82) V. Avril P., Les conventions de la Constitution, 1997, PUF, Léviathan, p. 133.
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° 6-2023
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