Bibliothèque de droit privé - Tome 628 - Les sources du droit financier - 31

INTRODUCTION
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mise en œuvre de la volonté de la loi »107. Cette prétention à l'exclusivité de la source
législative fut un temps retranscrite par les auteurs au sein de la présentation des sources
du droit national108. Son illusoire plénitude ne dura cependant pas. « Insufflant du
pluralisme »109 en son sein, GÉNY hissa au début du XXe
siècle la coutume dans la
catégorie des sources formelles du droit110 et l'ensemble des auteurs lui emboîta le
pas111. Par la suite, l'ampleur du phénomène jurisprudentiel112 et l'admission progressive
d'un pouvoir créateur du juge113 àl'occasion de son activité d'interprétation justifièrent
que la doctrine s'interroge sur l'intégration de la jurisprudence au sein de la
catégorie des sources du droit. Ce qu'elle fit longuement114, avant de l'y admettre
majoritairement115, tout en ne manquant pas de souligner la différence de nature
entre le pouvoir créateur du juge et celui du législateur116. Ce cheminement explique
que la plupart des typologies répertoriant les sources du droit national s'accordent sur
107. F. ZENATI, Lajurisprudence, op. cit., p. 45, à propos des « instances exécutives », mais transposable
au juge. Voir également sur ce point, S. GERRY-VERNIÈRES, Les petites sources du droit, thèse
préc., nº 27.
108. Voir en ce sens, S. GERRY-VERNIÈRES, Les petites sources du droit, thèse préc., nº 24 ;
B. MATHIEU, La loi,3e édition, Dalloz, 2010, p. 3.
109. S. GERRY-VERNIÈRES, Les petites sources du droit, thèse préc., nº 31.
110. F. GÉNY, Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., spéc. p. 238 et
p. 316 s. Voir en ce sens, P. DEUMIER, Le droit spontané, Economica, 2002, nº 6 : « Il est classique de
dire que le doyen Gény réhabilita la coutume ».
111. Sur la reconnaissance de la coutume comme une source de droit, voir S. GERRY-VERNIÈRES,
Les petites sources du droit, op. cit., nº 42, soulignant que « si un consensus règne sur la reconnaissance de
la coutume comme une source de droit, son statut reste discuté » ; J. GHESTIN, H. BARBIER avec le
concours de J.-S. BERGÉ, Introduction générale, op. cit., nº 360 : « Presque tous les auteurs s'accordent
aujourd'hui à lui reconnaître cette qualification ».
112. Voir en ce sens, F. ZENATI, Lajurisprudence, op. cit., p. 1, soulignant le caractère conquérant et
audacieux de la jurisprudence.
113. Voir à cet égard, le titre éloquent des Archives de philosophie du droit de 2007, La création du
droit par lejuge, APD, 2007, Dalloz. Ce pouvoir créateur est désormais pleinement reconnu et assumé par
la Cour de cassation qui se reconnaît détentrice « d'une fonction normative élargie ». Voir notamment sur ce
point, Rapport de la commission de réflexion sur la Cour de cassation 2030, juillet 2021, p. 37.
114. Voir en ce sens F. ZENATI, Lajurisprudence, op. cit., p. 4. Pour des intitulés évoquant ce long
débat, voir L. BACH, « La jurisprudence est-elle, oui ou non, une source de droit ? (Tentative pour mettre
fin à une lancinante interrogation) » in Mélanges dédiés à la mémoire du doyen Jacques Héron Liber amicorum,
2008, LGDJ, p. 47 ; F. ZENATI, « Clore enfin le débat aujourd'hui », RTD civ. 1992, p. 359. Sur le
processus d'admission de la jurisprudence au rang de source de droit par la doctrine, voir G. DROUOT,
« Le rôle de la doctrine dans l'avènement de la jurisprudence comme source de droit ». art. préc., 2016,
p. 115, nº 13.
115. Pour des auteurs érigeant la jurisprudence en une source de droit, voir par exemple,
J. GHESTIN, H. BARBIER avec le concours de J.-S. BERGÉ, Introduction générale, op. cit., nº 360 ;
P. DEUMIER, « Jurisprudence », Rép. de droit civil, Dalloz, 2021, nº 1 ; V. FORRAY, « La jurisprudence,
entre crise des sources et crise du savoir des juristes », RTD civ. 2009, p. 463, spéc. p. 463 ; J. HÉRON,
«L'infériorité technique de la norme jurisprudentielle », R.R.J., 1993-4, p. 1083, nº 1 ; P. JESTAZ, « Les
sources du droit : le déplacement d'un pôle à l'autre », RTD civ. 1996, p. 299, spéc. p. 305 s. ; J. MAURY,
« Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit » in Mélanges G. RIPERT, Tome I, LGDJ,
1950, p. 28 ; P. MORVAN, « En droit, la jurisprudence est une source de droit », R.R.J., 2001-1, p. 77 ;
C. PUIGELIER, « La création du droit (Libre propos sur la norme jurisprudentielle) », R.R.J., 2004-1,
p. 17 ; T. REVET, « La légisprudence » in Mélanges en l'honneur de Philippe Malaurie Liber amicorum,
Defrénois, 2005, p. 377, nº 1 ; M.WALINE, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence » in Études en l'honneur
de Georges Scelles. Les techniques et les principes du droit public., Tome II, LGDJ, 1950, p. 613,
spéc. p. 623, qui reconnaît le pouvoir créateur du juge par « enrichissement » de la règle de droit.
116. Voir sur ce point F. TERRÉ, N. MOLFESSIS, Introduction générale au droit, op. cit., nº 368 ;
J. HÉRON, « L'infériorité technique de la norme jurisprudentielle », art. préc., p. 1083.
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