Manuel - Introduction au droit européen - 3e - 238

INTRODUCTION AU DROIT EUROPÉEN
accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et
toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce
entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché
intérieur ».
Le concept d'« entente » ne coïncide pas avec la notion de contrat, même si
l'outil contractuel peut en être l'expression. Une décision adoptée par un
groupement d'entreprises ou une simple « pratique concertée » peuvent
constituer des ententes. Or, l'importance des sanctions attachées aux ententes
anticoncurrentielles peut s'accompagner assez naturellement de la
volonté de les dissimuler. La pratique concertée devient alors l'instrument
privilégié de l'entente, ce qui soulève des enjeux délicats s'agissant de la
preuve, afin de déterminer, face à une convergence tarifaire, par exemple,
si elle est le résultat économique « naturel » du marché, ou le fruit d'une coordination
(une « collusion » si l'on se réfère à l'origine américaine du concept)
entre les opérateurs. Dans ce contexte, les autorités de la concurrence tendent
à inciter à la coopération en adoucissant les sanctions appliquées aux
entreprises qui avoueraient la collusion en premier ; ce qui n'est ni sans critique
ni sans danger.
L'article 101 § 1 TFUE fournit une liste indicative d'ententes anticoncurrentielles
(« a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de
vente ou d'autres conditions de transaction, // b) limiter ou contrôler la production,
les débouchés, le développement technique ou les investissements,
// c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, // d) appliquer,
à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des
prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la
concurrence, // e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par
les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon
les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats »). Les
ententes sur les prix, le partage géographique des marchés, la fixation de quotas
de production constituent le type classique et évident de l'entente anticoncurrentielle,
mais l'article 101 vise également des pratiques plus sophistiquées,
comme la vente de prestations supplémentaires injustifiées.
Dans l'appréciation du caractère anticoncurrentiel des ententes, un élément
essentiel est la distinction des ententes horizontales et verticales. L'article
1er
du règlement 330/2010 définit la relation verticale par le fait que les
opérateurs se situent à un « niveau différent de la chaîne de production ou
de distribution ». L'idée est que les ententes horizontales (les « cartels ») mettent
aux prises des opérateurs qui, parce qu'ils sont au même niveau dans le
circuit économique (tous fournisseurs de matières premières, tous producteurs
ou tous distributeurs, par exemple), ne sauraient en aucun cas se soustraire
à la concurrence (condamnation des ententes sur les prix, sur la répartition
des marchés, etc.). À l'opposé, les ententes verticales pourraient
justifier dans des cas particuliers quelques restrictions à la concurrence. La
jurisprudence, en particulier, a dû se prononcer sur les pratiques fréquentes
de distribution sélective, donnant lieu à des clauses limitatives de la concurrence
dans les contrats conclus avec les distributeurs (ou, suivant les cas,
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