Manuel - Introduction au droit européen - 3e - 241

Les principes économiques : l'Europe du marché
parce qu'elles seraient raisonnablement interchangeables pour les consommateurs
avec d'autres variétés de fruits frais, tels que les pommes, les oranges,
le raisin, les pêches, les fraises, etc. ou si le marché en cause serait exclusivement
celui de la banane, qui comprendrait tant les bananes de marque
que les bananes non pourvues de label et constituerait un marché suffisamment
homogène et distinct de celui des autres fruits frais » (CJCE, 14 févr.
1978, nº 27/76, United Brands Company,pt 12).
Au sein du marché ainsi défini, l'entreprise dominante est évidemment
celle qui se trouve en situation de monopole ou de quasi-monopole, dans la
mesure où « les parts extrêmement importantes constituent par elles-mêmes,
et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position
dominante » (CJCE, 13 févr. 1979, nº 85/76, Hoffman-Laroche & Co. AG, ex
pt 41 ; et v., pour l'appréciation cumulative des monopoles municipaux au
regard de l'ensemble de la population, CJCE, 4mai 1988, nº 30/87, Corinne
Bodson c/SA Pompes funèbres des régions libérées). Mais les parts de marché
ne sont qu'un révélateur ou, parfois, un reflet de la « puissance économique »
de l'entreprise. Or, ce qui la caractérise, suivant la formule rituelle du juge
européen, est la « possibilité de comportements indépendants dans une
mesure appréciable » (United Brands Company, pt 65) vis-à-vis de ses concurrents
et de ses clients (et, in fine, des consommateurs). Là est le caractère
dominant de l'opérateur économique, dans la possibilité de décider sans
être contraint significativement par les autres opérateurs, qu'ils soient
concurrents ou clients. Or, dans la théorie du marché concurrentiel, l'opérateur
économique est réputéêtreen rivalitéavec ses pairs pour leplus grand
bénéfice des clients : la position dominante, entendue comme une indépendance,
met doncendanger l'effet bénéfique prêté à la concurrence. On comprend
que des avantages technologiques, des éléments stratégiques couverts
par la propriété intellectuelle, mais aussi un réseau contractuel capillaire,
peuvent être des éléments tout aussi déterminants pour établir l'indépendance
économique que les parts de marché qui peuvent en résulter.
On l'a dit, la position dominante, fruit supposé de la réussite économique,
n'est pas elle-même interdite (dans l'idéologie du libre marché elle devrait
même être le résultat « naturel » du fait que le meilleur opérateur sur le marché
a gagné la compétition économique). Ce qui est proscrit est son utilisation
abusive, mais au lieu d'en fournir la définition, l'article 102 TFUE a préféré
s'en tenir à des illustrations non limitatives : « [c]es pratiques abusives
peuvent notamment consister à : // a) imposer de façon directe ou indirecte
des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables,
// b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique
au préjudice des consommateurs, // c) appliquer à l'égard de partenaires
commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en
leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, // d) subordonner
la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux,
n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ». Si elles sont variées, ces illustrations
répondent aux deux logiques qui paraissent animer la jurisprudence.
La première logique (illustrations sub litt. c et d) entend éviter que la situation
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