Manuel - Droit des affaires - 12e - 116

DROIT DES AFFAIRES
de commerce mais d'une modalité qui affecte les actes de commerce par nature
et les actes de commerce par accessoire. L'acte mixte est en effet un acte passé
entre un commerçant et une personne non commerçante. L'acte mixte a un
double visage : il est commercial du côté du commerçant et civil du côté du
non-commerçant.
Exemple 1. Un établissement bancaire accorde un crédit à l'un de ses clients pour la
construction de son habitation. L'opération de banque est un acte de commerce par
nature et la banque accomplit un acte de commerce. Cependant le client n'est pas commerçant
et, en tout cas, n'agit pas dans l'exercice d'une profession commerciale. À son
égard l'acte sera considéré comme un acte civil.
Exemple 2. Une société commerciale commande du mobilier à un artisan menuisier,
afin d'aménager un local de vente. La société accomplit un acte de commerce par accessoire,
mais l'artisan effectue un acte civil.
Remarquons que l'acte est mixte non seulement lorsque l'une des deux parties
n'a pas la qualité de commerçant, mais encore lorsque, les deux parties étant commerçantes,
l'une d'elles n'agit pas dans l'exercice de sa profession commerciale.
C. Critique de la théorie objective
209. La théorie objective encourt trois ordres de critiques.
En premier lieu, elle repose sur un fondement ambigu. L'article L. 110-1 du Code
de commerce, qui lui sert de base textuelle, vise non seulement des actes et des
opérations mais également des entreprises.C'est lesigne quel'acte de commerce
ne se définit pas uniquement par son objet mais aussi par son rattachement à une
activité économique, durable et organisée. En réalité, comme on l'a exposé précédemment,
l'article L. 110-1 donne une liste d'activités d'entreprises beaucoup plus
que d'opérations isolées.
En deuxième lieu, elle manque de cohérence logique. La jurisprudence, sous le
prétexte de compléter l'énumération de l'ancien article 632 (actuel art. L. 110-1), a
inventé la catégorie des actes de commerce par accessoire. Mais elle est alors entrée
dans un cercle vicieux : l'acte de commerce sert à définir le commerçant qui, à son
tour, sert à définir l'acte de commerce. D'ailleurs l'idée qu'elle donne de l'accessoire
est trompeuse. Loin d'être des accessoires, certaines activités jouent au contraire un
rôle essentiel pour l'exploitation d'une entreprise, par exemple les investissements
mobiliers.
Enfin, en troisième lieu, la théorie objective a été gravement dénaturée par la
reconnaissance des actes mixtes. Si un acte est objectivement commercial, il doit
l'être pour les deux parties. On ne saurait admettre qu'il soit à la fois commercial
et civil. La même observation peut être faite à propos des actes civils par accessoire :
comment un acte objectivement commercial peut-il devenir civil parce qu'il est l'accessoire
d'une profession civile ? La théorie objective est incapable d'apporter une
réponse à ces questions.
Il faut se rendre à l'évidence : les déformations que l'on a dû faire subir à la théorie
objective sont d'une ampleur telle, qu'elles aboutissent à sa négation. En vérité,
la jurisprudence a consacré dans une large mesure la théorie subjective.
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